Na łamach „Przeglądu Komunalnego” nr 10/2012 ukazał się artykuł „Czy można wskazać RIPOK?” autorstwa Krzysztofa Gruszeckiego. Z jego treści wynika, iż w obecnym stanie prawnym brakuje podstaw do tego, aby gminy w specyfikacji przetargowej lub w umowie na świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych wskazywały konkretne instalacje unieszkodliwiające odpady.

Teza ta wymaga kilku słów komentarza.

Zdaniem K. Gruszeckiego, podstawą powyższego twierdzenia jest okoliczność, iż umowa na unieszkodliwianie odpadów komunalnych nie będzie zawierana przez gminę, tylko przez przedsiębiorcę odbierającego odpady komunalne. Nie zachodzi zatem konieczność wyłaniania podmiotu prowadzącego regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) w postępowaniu przetargowym, gdyż gminy nie będzie łączył z nim żaden stosunek prawny, wynikający z faktu dostarczania do instancji odpadów komunalnych. W ocenie autora ww. artykułu, to przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od mieszkańców będzie zawierał umowę z podmiotem zarządzającym RIPOK-iem, bez względu na rodzaj przetargu, jaki zorganizuje gmina, tj. czy będzie to przetarg jedynie na odbieranie, czy też na odbieranie i zagospodarowanie odpadów. Tezę o zawieraniu umów zagospodarowania odpadów przez przedsiębiorcę odbierającego odpady niezależnie od rodzaju przetargu przeprowadzonego przez gminę wyprowadzono z art. 9l ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (u.c.p.g.) oraz z definicji posiadacza odpadów zawartej w art. 3 ust. 2 pkt 13 ustawy o odpadach.
Dwa przypadki
Powyższe tezy wynikają z literalnego oparcia się na treści przepisów, co w szczególności w przypadku przepisów znowelizowanej ustawy u.c.p.g. może prowadzić do błędnych wyników wykładni. Wystarczy wskazać na dwa przykłady. Otóż art. 6g ustawy u.c.p.g. stanowi, że „do przetargów, o których mowa w art. 6d ust. 1, w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie stosuje się Ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych”.Literalna wykładnia powyższego przepisu prowadziłaby do wniosku, iż ustawę Prawo zamówień publicznych stosujemy wyłącznie do przetargów, a już nie do umów zawartych z podmiotami wyłonionymi w drodze przetargu. W konsekwencji byłaby zatem możliwość podpisania umowy z podmiotem wygrywającym przetarg na okres dłuższy niż cztery lata czy też brak ograniczeń dotyczących dokonywania zmian w tej umowie. Z kolei w art. 6e ustawy u.c.p.g. czytamy, że „spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku, gdy zostały wybrane w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1”. Jednocześnie z art. 6f ust. 2 ustawy u.c.p.g. wynika, iż w przypadku rozwiązania umowy na odbieranie odpadów w celu zapewnienia odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy, do czasu rozstrzygnięcia przetargu, gmina zapewnia te usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Literalna wykładnia art. 6e prowadzi zatem do wniosku, iż w opisanej w art. 6f sytuacji gmina nie może na zasadzie zamówienia z wolnej ręki zlecić usług odbierania odpadów spółce z udziałem gminy. Tymczasem brakuje jakichkolwiek argumentów przemawiających za wyłączeniem spółek z udziałem gminy z możliwości świadczenia usług zbierania odpadów na podstawie zlecenia udzielonego z wolnej ręki w sytuacji opisanej w art. 6f ust. 2. Możliwość taka wynika również z interpretacji znajdującej się na stronach Ministerstwa Środowiska, w której czytamy: „Reasumując: wójt, burmistrz, prezydent miasta nie może zlecić odbierania odpadów komunalnych jednostce budżetowej gminy z pominięciem przetargu, jeżeli nie nastąpiła sytuacja opisana w art. 6f ust. 2”1.
Różnica między przetargami
Powyższe przykłady obrazują, iż wykładnia literalna w przypadku ustawy u.c.p.g. zawodzi. Tutaj punktem wyjścia winny być raczej ogólne założenia ustawodawcy, jakie legły u podstaw jej nowelizacji z 2011 r., oparte na modelu funkcjonującym w wielu krajach Unii Europejskiej, zgodnie z którym to gmina uzyskuje władztwo nad odpadami i jej przysługuje prawo wyboru sposobu ich zagospodarowania na jej terenie.
Wychodząc z powyższego celu nowelizacji ustawy, należy stwierdzić, iż ustawodawca dał organom wykonawczym gmin możliwość wyboru pomiędzy dwoma rodzajami przetargów: na odbieranie odpadów lub na ich odbieranie i zagospodarowanie. Wprost stanowi o tym art. 6d ust. 1 ustawy u.c.p.g. Podstawowy wniosek płynący z tego przepisu jest taki, iż w praktyce musi zachodzić różnica pomiędzy wskazanymi przez ustawodawcę rodzajami przetargów.
W przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów na przedsiębiorcy spoczywają dwa główne obowiązki: odebrania odpadów od mieszkańców oraz ich zagospodarowanie. Konsekwencją tego jest konieczność zawarcia przez firmę umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych z podmiotami prowadzącymi właściwe instalacje, z tym zastrzeżeniem, iż w przypadku zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (zwanych dalej odpadami podlegającymi regionalizacji) przedsiębiorca zobowiązany jest zawrzeć umowę z podmiotem prowadzącym instalację posiadającą status RIPOK-u. Jeśli chodzi o odpady zbierane selektywnie (papier, metal, tworzywa sztuczne, szkło i opakowania wielomateriałowe oraz odpady komunalne ulegające biodegradacji), to w celu ich zagospodarowania firmy mogą podpisać umowy z zakładami, które nie są RIPOK-ami i nie znajdują się na terenie danego regionu gospodarki odpadami, jednak pod warunkiem, że podmioty te będą spełniać warunki gwarantujące zagospodarowanie odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z nimi (o której mowa w art. 7 ustawy o odpadach).
W przypadku wyboru przez gminę przetargu jedynie na odbieranie odpadów komunalnych przedsiębiorcę obciąża w szczególności obowiązek odebrania odpadów i ich transport w miejsce wskazane przez gminę, natomiast to samorząd decyduje o ich zagospodarowaniu, co wiąże się koniecznością zawarcia przez gminę umowy na zagospodarowanie odpadów z podmiotami prowadzącymi właściwe instalacje. W przypadku odpadów podlegających regionalizacji gmina zobowiązana jest podpisać umowę z RIPOK-iem. Jeśli chodzi o odpady zbierane selektywnie, to gmina może postąpić tak samo jak firma, przy zachowaniu wszystkich warunków jak przy przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Potwierdzeniem powyższego jest interpretacja wydana przez Ministerstwo Środowiska2.
Jednak interpretacja ta nie dotyka istoty problemu, który nie ogranicza się do wskazania przez gminę konkretnych instalacji, lecz właśnie do ustalenia, kto będzie stronami umów zagospodarowania odpadów i w jaki sposób może dojść do zawarcia takich umów.
Analiza przepływów pieniężnych związanych z gospodarowaniem odpadami prowadzi do wniosku, iż w przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów przedsiębiorca zamierzający wystartować w przetargu i kalkulujący wysokość swojej oferty będzie brał głównie pod uwagę koszty odbioru i zagospodarowania odpadów. Oczywiście, jedne z drugimi są nierozerwalnie związane (głównie poprzez nakłady na transport), zatem firma stająca do przetargu będzie musiała znać miejsca, w których nastąpi zagospodarowanie odpadów i wskazać je w ofercie. Miejsca te zostaną niejako automatycznie zaakceptowane przez gminę poprzez wybór oferty. W takim wypadku samorząd będzie wydatkował jedną kwotę na podstawie umowy zawartej z przedsiębiorcą, który wygrał przetarg na odbieranie i zagospodarowanie odpadów.
Natomiast przedsiębiorca, który stanie do przetargu jedynie na odbiór odpadów, kalkulując wysokość swojej oferty, weźmie pod uwagę głównie koszty odbioru odpadów i ich transportu do miejsca wskazanego przez gminę, a koszty zagospodarowania odpadów będą obciążały gminę. To ona będzie za to płaciła na podstawie umów zawartych z podmiotami prowadzącymi instalacje. Gmina musi zatem w ogłoszeniu przetargu na odbiór odpadów wskazać miejsca ich zagospodarowania, aby firmy odbierające odpady mogły skalkulować koszty ich odbioru (głównie nakłady na transport do instalacji wskazanych przez gminę). W takim wypadku samorząd będzie płacił podmiotom zarówno odbierającym odpady, jak i je zagospodarowującym.
Przetarg na zagospodarowanie?
W tym miejscu, oczywiście, pojawia się problem sposobu zawarcia przez gminę ww. umów. Dotykając tej kwestii nie można pominąć pojawiającego się poglądu, iż skoro ustawodawca w art. 6d ust. 1 ustawy u.c.p.g. nie wskazał możliwości przeprowadzenia przez gminę przetargu jedynie na zagospodarowanie odpadów, to znaczy, że nie ma takiej możliwości. Powyższej tezie można przeciwstawić argument, iż jeśli we wspomnianym przepisie nie ma mowy o przetargu na zagospodarowanie odpadów, to tym samym gmina może zlecić to zadanie bez jego przeprowadzania. Właściwe wydaje się trzecie stanowisko – ustawodawca uznał, iż obowiązujące w tym zakresie ustawowe regulacje są wystarczające i zbyteczna jest ich modyfikacja. Gdyby ustawodawca chciał ograniczyć możliwość zorganizowania przetargu na zagospodarowanie odpadów, uczyniłby to, ustanawiając taki zakaz wprost w ustawie.
Przyjmując dopuszczalność zawarcia przez gminę umowy na zagospodarowanie odpadów, skoro to samorząd będzie dokonywał zapłaty za wykonywanie tej usługi ze środków publicznych, wybór podmiotu wykonującego to zadanie winien nastąpić z uwzględnieniem zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Sytuacja jest w miarę prosta, gdy w regionie działa tylko jeden podmiot prowadzący RIPOK. W odniesieniu do odpadów podlegających regionalizacji gmina może udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż usługa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
Jeśli natomiast w regionie działa kilka RIPOK-ów, wybór tego podmiotu przez samorząd winien nastąpić w drodze przetargu. Oczywiście, prezentowane tu stanowisko prowadzi do powstania konkurencji pomiędzy podmiotami zarządzającymi instalacjami, jednak jest to zjawisko pożądane przez ustawodawcę, co potwierdza uzasadnienie do projektu nowelizacji ustawy u.c.p.g.: „Jednocześnie należy zaznaczyć, że zgodnie z proponowanymi rozwiązaniami systemowymi przedsiębiorca będzie transportował zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone do regionalnych instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych, funkcjonujących w ramach wyznaczonego w wojewódzkim planie gospodarki odpadami regionu, co w przypadku funkcjonowania w danym regionie kilku tego samego rodzaju instalacji zapewni konkurencyjność pomiędzy instalacjami”.
Natomiast w odniesieniu do odpadów zbieranych selektywnie gmina będzie mogła przekazać ten strumień do podmiotu prowadzącego RIPOK, z pominięciem ustawy Prawo zamówień publicznych tylko w wypadku, gdy wartość zamówienia nie przekracza 14 tys. euro. W przypadku przekroczenia tej kwoty wybór podmiotu zagospodarowującego odpady zebrane selektywnie będzie się odbywał z zastosowaniem zasad określonych w ww. ustawie. Oczywiście, RIPOK musi spełniać warunki gwarantujące zagospodarowanie odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.
Zorganizowanie przez gminę jednego przetargu na zagospodarowanie odpadów podlegających regionalizacji odpadów zebranych selektywnie oraz wymaganie od wykonawcy posiadania statusu podmiotu prowadzącego RIPOK, mogłoby się spotkać z zarzutem naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako godzące w zasady uczciwej konkurencji, gdyż selektywnie zebrane odpady wcale nie muszą trafić do regionalnej instalacji i mogą być wywożone poza region.
Na marginesie należy zwrócić uwagę, iż problem sposobu zawarcia umowy o zagospodarowanie odpadów może pojawić się również w sytuacji przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów, gdy podmiotem, który wygra przetarg, będzie spółka komunalna.
A zatem w przypadku zorganizowania przez gminę przetargu na odbieranie odpadów samorząd będzie uprawniony do wskazania w SIWZ-ie instalacji, w których odpady mają być zagospodarowywane, gdyż to gmina będzie stroną umów z podmiotami prowadzącymi te instalacje, z tym zastrzeżeniem, iż umowy te winny być zawarte z uwzględnieniem obowiązujących regulacji prawnych. Stanowisko zaprezentowane przez mecenasa Gruszeckiego, iż to podmiot odbierający odpady zawsze będzie stroną umowy o zagospodarowanie odpadów, powodowałoby, iż w praktyce nie występowałyby żadne różnice pomiędzy przetargiem na odbieranie odpadów a przetargiem na ich odbieranie i zagospodarowanie. Ponadto zbyteczne byłoby (wynikające z art. 9m ustawy u.c.p.g.) przyznanie gminom uprawnienia do żądania od podmiotu prowadzącego RIPOK przedstawienia kalkulacji kosztów zagospodarowania odpadów podlegających regionalizacji. Po co bowiem gminom potrzebna byłaby wiedza o kosztach zagospodarowania w sytuacji, gdy gmina takich kosztów bezpośrednio by nie ponosiła?
Daniel Tylak, Mikołaj Drobniewski
Związek Komunalny Gmin „Czyste Miasto, Czysta Gmina”
 
Tytuły i śródtytuły od redakcji
 
Źródła