Analiza przepisów ustawy nowelizującej ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (DzU z 2011 r. nr 152, poz. 897) rodzi wiele pytań dotyczących interpretacji nowych przepisów i konstruowania za ich pomocą systemów organizacyjnych, służących realizowaniu zadań gmin związanych z zagospodarowaniem odpadów komunalnych.

Ustawa z 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (DzU z 2005 nr 236, poz. 2008, z późn. zm. – ustawa u.c.p.) zakłada, iż postępowanie z odpadami komunalnymi, po wprowadzeniu zmian, będzie mogło być prowadzone w ramach dwóch systemów. Pierwszy to system, który można byłoby określić jako „gminny” bądź „opłatowy”, przewidziany dla nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (art. 6c ust. 1 ustawy u.c.p.). Drugi natomiast to system zbliżony do dotychczas funkcjonującego, który można byłoby określić jako „system wolnego wyboru” („konkurencyjny” czy też „umowny”), przewidziany dla nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, ale wytwarzane są na nich odpady komunalne (art. 6 ust. 1 w związku z art. 6c ust. 2). Tu, dla porządku należy wskazać, że rada gminy uchwałą może i te nieruchomości objąć systemem gminnym, co wynika z drugiego z przepisów powołanych wcześniej w nawiasie.
 
Charakteryzując w największym skrócie system gminny, należałoby wskazać, że gmina ma w nim przejąć pełną odpowiedzialność za odpady i system ich zagospodarowania. W systemie tym będzie funkcjonować opłata ponoszona przez mieszkańców (a egzekwowana przez gminę od właścicieli nieruchomości) na rzecz gminy za świadczenie usług polegających na odebraniu i zagospodarowaniu odpadów. Opłata ma być świadczeniem publiczno-prawnym o charakterze powszechnym, ustanawianym uchwałą rady gminy. Gmina musi zorganizować odbiór odpadów poprzez wyłonienie, w drodze przetargu, firmy świadczącej taką usługę w określonym rejonie. Z kolei system wolnego wyboru zakłada, że obowiązkiem właściciela nieruchomości jest zawarcie z legalnie działającym podmiotem upoważnionym do odbioru odpadów umowy o odebranie odpadów powstałych na nieruchomości i opłacenie tej usługi, zaś gmina powinna nadzorować wykonanie obowiązku zawarcia i realizacji umowy, mając możliwość podejmowania działań dyscyplinujących właścicieli nieruchomości. Podmiotem odbierającym odpady w tym systemie może być w szczególności przedsiębiorca, posiadający wpis do gminnego rejestru działalności regulowanej (po nowelizacji, rezygnującej z instytucji zezwoleń na świadczenie usług, ma być to forma reglamentacji prowadzenia tego rodzaju działalności, umożliwiająca nadzór nad jakością świadczonych usług – składając wniosek o wpis do rejestru, zainteresowany przedsiębiorca oświadcza, że spełnia stawiane prawem wymagania, dotyczące prowadzenia zamierzonej działalności).
 
Kto jest przedsiębiorcą?
Obowiązek uzyskania wpisu ustawa adresuje generalnie do każdego przedsiębiorcy, chcącego prowadzić na terenie gminy działalność polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (w ramach każdego z systemów). Zaadresowanie obowiązku tylko do przedsiębiorców i brak przepisu w sposób wyraźny zwalniającego z tego obowiązku gminne jednostki organizacyjne (g.j.o.), analogicznego do przepisu art. 7 ust. 5, zwalniającego te podmioty z obowiązku uzyskiwania zezwoleń wymaganych ustawą (w pewnym zakresie pozostawionych, np. w odniesieniu do świadczenia usług polegających na odbieraniu nieczystości ciekłych), powoduje konieczność postawienia pytania, czy g.j.o. musi uzyskać wpis do rejestru. Czy zatem g.j.o. jest – w rozumieniu prawa – przedsiębiorcą? Każdy bowiem przedsiębiorca jest tym obowiązkiem obciążony.
 
W tym miejscu należałoby się odwołać do przepisów Ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (DzU z 2007 r. nr 155, poz. 1095, z późn. zm.). Zakłada ona, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą (art. 4 ust. 1). Nie wgłębiając się w analizę powołanego przepisu, należałoby wskazać, iż uznaje się, że jednostki i zakłady budżetowe nie mieszczą się w tym wyliczeniu, nie mogą więc być traktowane jako „przedsiębiorcy”. Z kolei na pewno są „przedsiębiorcami” spółki prawa handlowego, także te z częściowymi bądź wyłącznymi udziałami jednostek samorządu terytorialnego (JST), w tym, oczywiście, gmin. Brak konieczności uzyskania wpisu przez g.j.o., mającą charakter zakładu budżetowego, nie zwalnia jej jednak ze spełniania wymagań przewidzianych dla przedsiębiorców. Obowiązek taki wynika z wyraźnych przepisów rangi ustawowej (w szczególności art. 9d ustawy u.c.p. jako przepisu generalnego, kierującego określone w nim obowiązki do wszystkich podmiotów odbierających odpady, a nie tylko do przedsiębiorców zobowiązanych do uzyskania wpisu do rejestru).
 
W tym kontekście warto zwrócić uwagę na jedną ze wspomnianych na wstępie wątpliwości, dotyczących interpretacji i stosowania znowelizowanych przepisów ustawy u.c.p., zamykających się w pytaniu o możliwość i podstawy prawne udziału g.j.o. (w postaci zakładów budżetowych) w prowadzeniu działalności polegającej na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w każdym ze wspomnianych systemów. Co do systemu wolnego wyboru sprawa jest jasna i oczywista. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy u.c.p., właściciel nieruchomości nieobjętej systemem gminnym ma obowiązek zawarcia umowy na odbiór odpadów z g.j.o. lub przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wpisanym do rejestru działalności regulowanej. Ustawodawca stwierdził więc wyraźnie, że g.j.o. taką działalność mogą prowadzić, co zresztą nie jest czymś nadzwyczajnym w świetle art. 3 ust. 2 pkt 1, zgodnie z którym obowiązkiem gmin jest tworzenie warunków do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy (w tym mieści się gospodarowanie odpadami komunalnymi) lub zapewnienie wykonania tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Powołany art. 3 prowokuje jednak do zadania pytania, czy g.j.o. mogą również prowadzić odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w systemie gminnym i, ewentualnie, na jakich zasadach. To przecież ma być po zmianach typowy sposób realizacji przez gminy obciążających je zadań.
 
Bez zakładów budżetowych
W toku prac nad nowelizacją ustawy dość mocno podkreślano, że jedną z cech systemu gminnego ma być wybór podmiotu prowadzącego wskazaną działalność w drodze przetargu organizowanego przez gminę, co mogłoby sugerować, że jest to jedyna formuła uzyskania możliwości prowadzenia takiej działalności. I rzeczywiście w ustawie znalazł się art. 6d ust. 1, zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w systemie gminnym albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Pomijając wątpliwości dotyczące przedmiotu przetargów i pytanie, dlaczego może być to tylko przetarg na odbieranie albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie, należałoby rozważyć, czy przepis ten wyklucza jakąkolwiek inną formułę odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, w szczególności odbieranie ich przez g.j.o. bez zorganizowania przetargu. Zauważyć tu bowiem trzeba, że ustawa wymaga zorganizowania przetargu, w sposób wyraźny wskazując, że powinien być on adresowany także do spółek prawa handlowego z udziałem gminy (art. 6e), nie zawierając jednak wyraźnego stwierdzenia, że co do zasady przede wszystkim jest on kierowany do przedsiębiorców (art. 6d ust. 1 mówi ogólnie o obowiązku zorganizowania przetargu). Jednakże wniosek, że adresatem są właśnie przedsiębiorcy, można wyprowadzić z kolejnych przepisów art. 6d (np. ze stwierdzenia, że w specyfikacji przetargowej wójt może określić inne wymagania adresowane do przedsiębiorców) i art. 6f (zgodnie z którym wójt zawiera umowę z przedsiębiorcą wybranym w drodze przetargu). W takim razie w przetargu nie mogą (ewentualnie nie muszą) brać udziału g.j.o., co zresztą jest zgodne z postanowieniami art. 2 i 3 Ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (DzU z 2011 r. nr 45, poz. 236). Przepisy te zakładają, że JST obciążające je zadania z zakresu gospodarki komunalnej (a taki charakter mają zadania związane z gospodarowaniem odpadami komunalnymi) wykonują bądź samodzielnie (w tym poprzez swoje g.j.o.), bądź poprzez zlecenie ich innym podmiotom, jednak w tym drugim przypadku tylko w określonych trybach, w szczególności w trybie zamówienia publicznego, choć nie tylko (art. 3 ust. 1 powołanej ustawy). Oznacza to, że te szczególne tryby powierzenia wykonywania zadania nie dotyczą sytuacji, w której jest ono wykonywane przez g.j.o.
 
Wobec powyższego można postawić pytanie, czy konstrukcja przyjęta w ustawie u.c.p. ma oznaczać, że ustawodawca nie dopuścił możliwości wykonywania odbioru odpadów w systemie gminnym przez g.j.o.? Sprawa nie wydaje się do końca oczywista, bowiem w kontekście powoływanego wyżej art. 3 ust. 2 pkt 1, zobowiązującego gminy w sposób bezwzględny do wykonywania wskazanych zadań, należałoby się zastanowić, co ma zrobić gmina, której mimo zorganizowania przetargu nie udało się go rozstrzygnąć, czyli wybrać kontrahenta świadczącego niezbędne usługi. Czy przetarg taki musi być organizowany aż do skutku, czy też w razie jego bezskuteczności gmina wręcz powinna (z punktu widzenia postanowień art. 3 ust. 2 pkt 1) podjąć realizację tych zadań samodzielnie? Ustawodawca w tej kwestii milczy.
 
Analizując przepisy ustawy u.c.p. i ustawy o gospodarce komunalnej, można byłoby jednak pójść jeszcze dalej i zapytać, czy nie dopuszcza się sytuacji, w której gmina w ogóle nie organizuje przetargu i powierza wykonywanie, w ramach systemu gminnego, zadania odbierania odpadów swojemu zakładowi budżetowemu (spółce bez przetargu nie może, o czym przesądza art. 6e). W takim kontekście, po pierwsze, należałoby zauważyć, że z punktu widzenia ustawy o gospodarce komunalnej właśnie taka formuła wykonywania zadań własnych, mających na celu zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, jest formułą pierwszoplanową, co zresztą podkreśla orzecznictwo sądowe (np. wyrok NSA z 20 grudnia 2010 r. – nr II GSK 1091/2009). Czy w takim razie ustawę u.c.p. należałoby traktować jako lex specialis wobec podstawowej dla wykonywania zadań publicznych przez samorząd ustawy o gospodarce komunalnej i założyć, że przy wykonywaniu tego szczególnego zadania wprowadza ona formułę dokładnie odwrotną, wykluczającą możliwość samodzielnego wykonywania zadania przez gminę, czy też możliwa jest taka interpretacja przepisów ustawy u.c.p., która daje szansę na uzyskanie w tej mierze zgodności postanowień obu aktów?
 
Celowe działanie ustawodawcy?
Należy tu bowiem przede wszystkim podkreślić, że postanowienia znowelizowanej ustawy u.c.p. są w kontekście analizowanych wątpliwości nie do końca konsekwentne. Otóż w odniesieniu do wykonywania innego z podstawowych zadań gminy, związanych z zapewnieniem właściwego postępowania z odpadami komunalnymi, polegającego na budowie odpowiednich instalacji służących przetwarzaniu odpadów komunalnych (art. 3 ust. 2 pkt 2a), ustawodawca założył, że samodzielne ich wykonywanie przez gminę jest możliwe tylko wtedy, jeżeli nie da skutku postępowanie zmierzające do powierzenia zadania podmiotowi zewnętrznemu (art. 3a ust. 1 i ust. 2 – ten ostatni przepis stwierdza, że w przypadku, gdy działania wymagane w oparciu o ust. 1 nie dadzą efektu, gmina może samodzielnie realizować zadanie). W odniesieniu do zadania polegającego na zorganizowaniu odbierania odpadów w ramach systemu gminnego ustawa przepisu analogicznego do postanowień art. 3a ust. 2 nie zawiera. Co to może oznaczać? Jak należałoby interpretować brak podobnego przepisu, w sposób wyraźny stwierdzającego, że wykonywanie tego zadania jest możliwe tylko i wyłącznie poprzez wybór przedsiębiorcy (w tym spółki gminnej) w drodze przetargu, ewentualnie że przetarg musi być zorganizowany w pierwszym rzędzie, a w razie jego bezskuteczności gmina może działać samodzielnie? Podkreślić tu także trzeba, że brzmienie art. 6d ust. 1 wskazuje, iż dla wyboru przedsiębiorcy świadczącego określone usługi przetarg jest jedyną dopuszczoną formą. Nie wchodzą tu zatem w grę inne formy – czy to przewidywane przepisami o zamówieniach publicznych, czy innymi aktami wskazanymi np. w art. 3a ust. 1 ustawy u.c.p, bądź w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej.
 
Biorąc pod uwagę przepisy ustawy o gospodarce komunalnej oraz art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy u.c.p., a także podnoszone podczas prac nad nowelizacją argumenty za jej wprowadzeniem (w szczególności założenie, iż nowelizacja ma dać gminom podstawy do pełnej samodzielności w organizowaniu systemów postępowania z odpadami i wzięcia za to gospodarowanie pełnej odpowiedzialności), można byłoby uznać, iż ustawodawca celowo nie zawarł w ustawie przepisu wyraźnie wyłączającego bądź ograniczającego możliwość wykonywania odbioru odpadów w systemie gminnym przez g.j.o., a więc tym samym pozostawił w tej mierze swobodę wyboru gminom. Artykuł 6d ust. 1 ma w tej koncepcji sens taki, że w przypadku zlecania wykonywania zadań podmiotom zewnętrznym (do których art. 6e faktycznie zalicza też spółki gminne) gmina nie działa, opierając się na zasadach ogólnych wynikających z ustawy o gospodarce komunalnej (art. 3 ust. 1 tejże ustawy), ale zlecenia takiego może dokonać tylko na mocy przepisów o zamówieniach publicznych, i to udzielając zamówienia tylko poprzez zastosowanie jednej z przewidzianych tymi przepisami form działania, czyli przetarg.
 
Sankcje
W takim kontekście sankcja przewidziana w art. 9z ust. 4 (administracyjna kara pieniężna nakładana na gminę w przypadku niewykonania obowiązku określonego w art. 6d ust. 1) dotyczyłaby sytuacji, w której gmina powierza podmiotowi zewnętrznemu wykonywanie określonych usług bez przetargu, a nie w ogóle niezorganizowania przetargu i wykonywania zadań przez własną g.j.o. (w przepisie sankcyjnym musiałoby to być w sposób wyraźny stwierdzone). Odwołując się zaś do przepisów o sankcjach, należy także zwrócić uwagę, że art. 9k przewiduje szczególną sankcję w postaci zakazu prowadzenia działalności przez g.j.o. Przyczyną może tu być np. naruszenie kilku obowiązków obciążających te podmioty na podstawie ustawy. Wszystkie te obowiązki dotyczą sposobów bądź efektów prowadzenia działań polegających na odbiorze odpadów. Nie przewidziano tej sankcji w przypadku prowadzenia przez g.j.o. działalności w systemie gminnym poza przetargiem. Artykuł 9k w ten sposób potwierdza, że g.j.o. mogą zajmować się odbiorem odpadów, ale przy prowadzeniu tych działań muszą spełniać wymagania stawiane ustawą. Czy g.j.o. może prowadzić takie działania tylko w systemie wolnego wyboru? Podniesione wyżej argumenty wskazywałyby, że nie, że gmina może tę formę wykonywania zadań wykorzystać również w systemie gminnym.
 
Wykluczenie firm zewnętrznych
Przedstawiona wyżej argumentacja wydaje się być na tyle uzasadniona, że w przypadku, w którym intencje ustawodawcy byłyby jednak inne (a więc przetarg miałby być jedynym dopuszczalnym sposobem wyboru podmiotu świadczącego usługi w systemie gminnym), należałoby pilnie dokonać odpowiedniej nowelizacji ustawy. Zdawać bowiem sobie trzeba sprawę i z tego, że – uznając posiadanie przez gminę możliwości wyboru w zakresie wskazanym wyżej – przepisy przyznają tymże gminom prawo i możliwość faktycznego wykluczenia z rynku firm zewnętrznych, a więc w pewnym sensie zmonopolizowania rynku usług odbioru odpadów komunalnych.
 
prof. dr hab. Marek Górski
Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet Łódzki, Uniwersytet Szczeciński
 
Śródtytuły od redakcji
 
fot. P. Strzyżyński
fot. P. Strzyżyński