Nie każda niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia skutkuje jej odrzuceniem. Żeby odrzucić ofertę, musi zaistnieć jedna z okoliczności wymienionych w art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych (P.z.p.). Dwie pierwsze przesłanki omówiono w poprzedniej części artykułu („Przegląd Komunalny” 7/2009).

Zamawiający odrzuca ofertę również w przypadku, gdy jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 11 pkt 4 tego aktu przyjęto, iż „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Jeśli zamawiający stwierdzi, że wykonawca zastrzegł dane, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wolno mu w żadnym wypadku z tego powodu odrzucić oferty – orzekli sędziowie (sygn. III CZP 74/05).
 
Inne przesłanki
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dyrektywy UE nie definiują tego pojęcia. Nie ustalają także żadnej metody kalkulacji. Za punkt odniesienia można przyjąć koszt realizacji zamówienia. Jeżeli cena jest niższa od kosztów wytworzenia usługi lub dostawy, należy ją traktować jako nierealistyczną i rażąco niską. W jednym z wyroków można odnaleźć następującą definicję tego pojęcia: Cena jest rażąco niska, kiedy jest nierealistyczna i niewiarygodna, odbiega rażąco od cen rynkowych oraz wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej kosztów (sygn. UZP/ZO/0-771/06).
Żeby stwierdzić, czy cena jest rażąco niska, trzeba porównać ją z inną wartością. Punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego rzeczywista wartość (sygn. II Ca 2194/05, UZP/ZO/0-69/05). Zamawiający nie ma obowiązku zawiadamiania innych wykonawców o podjęciu postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny (sygn. V Ga 53/05).
Ocena zarzutu rażąco niskiej ceny nie może odnosić się tylko do jednego elementu wpływającego na wysokość cen (sygn. UZP/ZO/0-771/06). W drodze wyjątku kwalifikacja oferty pod pojęciem „rażąco niskiej ceny” może być dokonana na podstawie cen jednostkowych, o ile zamawiający nie określił w sposób wiążący zakresu zamówienia. Przy pewnych usługach przed sezonem brakuje pomiarów na całkowite wykonanie zadania. Ale i tu należy brać pod uwagę wszystkie ceny jednostkowe (sygn. VI Ca 464/05).
Przesłanka zapisana w pkt. 5 ustawy traktuje natomiast o sytuacji, kiedy oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który nie dostał zaproszenia do składania ofert. Do tego typu zdarzenia może dojść wówczas, kiedy zamawiający prowadzi np. postępowanie w trybie przetargu ograniczonego i po kwalifikacji złożonych wniosków nie dopuszcza pewnej grupy wykonawców do dalszej procedury. Wtedy oferta niezaproszonego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę również wówczas, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kiedy wykonawca w terminie trzech dni od momentu otrzymania zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie istotnej omyłki w treści oferty. Przykładowo, zamawiający ogłosił postępowanie przetargowe na remont obiektu. Jeden z wykonawców w swojej ofercie podał niewłaściwą stawkę VAT. Czy taki błąd jest omyłką rachunkową, którą można poprawić na podstawie art. 88? Otóż nie, bowiem błędna stawka VAT nie podlega poprawie na podstawie art. 88, co potwierdzają liczne wyroki (sygn. UZP/ZO/0-1605/05, UZP/ZO/0-1622/05).
Ostatnia przesłanka wskazuje na sytuację, kiedy oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Pod pojęciem „odrębne przepisy” kryją się przede wszystkim zapisy kodeksu cywilnego, który ma zastosowanie we wszystkich przypadkach nieobjętych ustawą P.z.p. (chodzi tu m.in. o przepisy art. 56 i następnych k.c., mówiące o czynnościach prawnych, oraz o wadach oświadczenia woli – art. 82 i następne).
Na przykład w postępowaniu na remont drogi wykonawca złożył ofertę, lecz z powodu roztargnienia druk oferty nie został opatrzony jego podpisem. Czy w tej sytuacji można to potraktować jako błąd formalny i wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy? Niestety, taką ofertę należy odrzucić. Nie jest to bowiem błąd, który powoduje, że można uzupełnić dokument na podstawie art. 26 ust. 3.
 
Co nie skutkuje odrzuceniem?
Istnieją sytuacje, w których zamawiający nie może odrzucić oferty. Przesłankami odrzucenia oferty nie mogą być: brak numeracji stron, brak trwałego spięcia, brak parafy, brak pieczątki pod oświadczeniem woli, brak podpisu na każdej stronie oferty, brak potwierdzenia za zgodność z oryginałem, podpisanie oferty zwyczajowym, a nie czytelnym podpisem, wpisanie ceny nie na formularzu cenowym, lecz na osobnej kartce ani złożenie dokumentu niewymaganego przez zamawiającego. Oferta zgodna co do treści, a ułomna co do formy jest ważna. Jeśli w formularzu ofertowym wykonawca nie wypełnił określonego pola i niewpisane informacje zamawiający może odnaleźć w innej części dokumentu, to takiej oferty nie wolno mu odrzucić. Jest to bowiem uchylenie formalne (puste pole), a nie merytoryczne (sygn. UZP/ZO/0-1570/06). Ponadto nie można odrzucić oferty tylko dlatego, że na kopercie, w której się ona znajdowała, umieszczono oznaczenie wykonawcy. Sam zakaz oznaczenia koperty wprowadzony przez zamawiającego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma mocy prawnej (sygn. UZP/ZO/0-411/07).
 
Marcin Melon, NEGRI Consulting, Warszawa