Zgodnie z art. 164 ust. 1 i 3 Konstytucji RP, podstawową jednostką samorządu terytorialnego (JST) jest gmina, która wykonuje wszystkie jego zadania, niezastrzeżone dla innych JST. Z kolei Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (u.s.g.) w art. 6 ust. 1 stanowi, że do zakresu działania gminy należą

wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Oznacza to przyznanie jej kompetencji do rozstrzygania wszystkich spraw publicznych o zasięgu terytorialnym danej jednostki.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami, do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, np. utrzymanie czystości i porządku, w tym zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zadania te, z uwagi na ich cel – bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych – niewątpliwie należy zakwalifikować do zadań użyteczności publicznej.
Pomimo iż gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na swoją odpowiedzialność, ma możliwość powoływania odrębnych jednostek, w celu delegowania im wykonywania zadań własnych, oraz jest uprawniona do zawierania umów z innymi podmiotami.

Na trzy sposoby
Zasady i formy prawne prowadzenia gospodarki gminnej, a w szczególności wykonywanie przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej, reguluje Ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (DzU z 2011 r. nr 45, poz. 236). Zgodnie z art. 2 tej ustawy, gospodarka komunalna może być prowadzona przez JST, w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Dodatkowo, JST – w drodze umowy – mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, z uwzględnieniem przepisów Ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (DzU nr 157, poz. 1240, z późn. zm.), w trybie Ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (DzU z 2009 r. nr 19, poz. 100), postępowań zgodnych z postanowieniami Ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU nr 19, poz. 101) oraz Ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759, z późn. zm. – P.z.p.).
Przekuwając powyższe zasady na gospodarkę odpadami komunalnymi, należy przypomnieć, że do 1 stycznia 2012 r. zadania własne gminy z tego zakresu samorząd mógł realizować na trzy sposoby. Pierwszym jest zlecenie wykonania zadań zakładowi budżetowemu (własnej jednostce organizacyjnej). W takiej sytuacji nie kierowano się regułami postępowania wynikającymi z P.z.p. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05) stwierdzono wprost, że „ustawa P.z.p. nie ma zastosowania do przypadków powierzenia przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej w drodze aktu kreującego tę jednostkę organizacyjną. Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę”.
Samorząd mógł również zlecić wykonanie zadań z zakresu gospodarki odpadami powołanej przez siebie spółce komunalnej. W świetle dotychczasowego orzecznictwa oraz doktryny, tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z podmiotem niezależnym od gminy organizacyjnie i gospodarczo, jego zaangażowanie w realizację zadań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy. Z art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej wynika, że wtedy właśnie konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i o zamówieniach publicznych. I odwrotnie – jeżeli gmina chce zlecić zadanie, które mieści się w zakresie działań, dla których JST powołała spółkę komunalną, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest wymagane. Należy również pamiętać, że warunkiem powierzenia własnej spółce zadań w obszarze gospodarki odpadami było zachowanie kryteriów wypracowanych w orzecznictwie ETS, które zostaną opisane poniżej.
Trzecim sposobem realizacji zadań gminy w zakresie gospodarki odpadami jest ich zlecenie podmiotowi zewnętrznemu, całkowicie niezależnemu od JST. W takim przypadku gmina, jako zamawiający, zobowiązana była do zastosowania jednego z trybów wyłonienia wykonawcy, określonego w ustawie P.z.p. Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z 10 listopada 2005 r. (sygn. akt III SA/Wa 2445/05), „tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym organizacyjnie i gospodarczo, jego zaangażowanie w wykonywanie gminnych zadań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Przy okazji należy dodać, że zadania gminy w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi ograniczały się do zlecania odbioru odpadów z nieruchomości należących do JST.

Konieczny przetarg
Analiza zmian wprowadzonych w nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (u.c.p.g.) oraz uzasadnienia do projektu tej ustawy, w porównaniu z dotychczasowym stanem prawnym, prowadzi do konstatacji przyznania prymatu rygorów prawa zamówień publicznych także w stosunku do jednostek organizacyjnych gminy, w tym spółek komunalnych. Od 1 stycznia br. wybór przedsiębiorcy odbierającego odpady dokonywany jest w drodze przetargu organizowanego przez wójta (prezydenta miasta lub burmistrza) w oparciu o ustawę P.z.p. Artykuł 6e u.p.c.g. wprowadza regulację, zgodnie z którą spółki gminne mogą odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, tylko w przypadku gdy zostały wybrane w ramach przetargu na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano wprost, że przyjęcie tego rozwiązania wiąże się z koniecznością przekształcenia gminnej jednostki organizacyjnej w spółkę prawa handlowego, tak aby mogła ona wziąć udział w przetargu na odbieranie odpadów komunalnych. Niemożność udziału w przetargu gminnej jednostki organizacyjnej wynika z rozwiązań systemowych. W takim przypadku bowiem zakład budżetowy działa w ramach osobowości prawnej gminy, a tym samym nie dochodzi do powstania zobowiązań o charakterze cywilnoprawnym. Zdarzenie prawne, jakim jest wykonywanie zadania użyteczności publicznej za pośrednictwem zakładu budżetowego gminy, następuje w ramach jednej osobowości prawnej. W związku z powyższym, JST nie może udzielać zamówienia publicznego na podstawie umowy własnemu zakładowi budżetowemu. Przyjęcie takiego rozwiązania zmuszałoby samorząd do fizycznej likwidacji własnego zakładu budżetowego lub przekształcenia go w gminną spółkę handlową.
Ustawodawca poszedł jeszcze dalej, stwierdzając, że przy przyjęciu tego rozwiązania należy odstąpić od zasady wynikającej z P.z.p., wskazującej, że gmina – wykonując zadania z zakresu gospodarki komunalnej za pomocą spółki prawa handlowego, w której ma udziały – nie stosuje przepisów P.z.p. Oznacza to, że spółki gminne, chcąc ubiegać się o możliwość odbierania odpadów komunalnych, w odróżnieniu od obowiązujących rozwiązań, muszą ubiegać się o zamówienie publiczne w trybie ustawy PZP.
A zatem nowelizacja u.c.p.g. – wbrew dotychczasowemu orzecznictwu krajowemu i europejskiemu oraz stanowisku Ministerstwa Rozwoju Regionalnego – wprowadza bezwzględny obowiązek wyłonienia podmiotu odbierającego odpady w przetargu, także w stosunku do spółek komunalnych, powołanych wyłącznie w celu realizowania zadań gospodarki komunalnej na terenie gminy.

Co na to ETS?
Należy przypomnieć, że powierzenie przez podmiot publiczny wykonywania usług o charakterze użyteczności publicznej komunalnej spółce zależnej z pomięciem procedury zamówień publicznych jest możliwe, przy spełnieniu warunków ukształtowanych przez orzecznictwo ETS, dotyczące tzw. zamówień in house (m.in. orzeczenie ETS z 18 listopada 1999 r., wydane w sprawie Teckal – C-107/98). Stosownie do treści ww. wyroku, udzielenie zamówienia z pomięciem procedury przetargowej będzie możliwe w przypadku:
• sprawowania przez podmiot publiczny kontroli podobnej czy też „analogicznej” w stosunku do tej, jaką sprawuje w stosunku do swoich własnych służb (tzw. zwierzchność decyzyjna), oraz
• wykonywania przez kontrolowany podmiot zasadniczej części swojej działalności na rzecz podmiotu kontrolującego.
Podobne stanowisko ETS zajął w sprawach C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau oraz C-458/03 Parking Brixen.
Z kolei w orzeczeniu w sprawie Sea Srl (C-573/07), dotyczącej powierzenia zadań w zakresie zbiórki, transportu i unieszkodliwiania odpadów miejskich spółce akcyjnej z kapitałem w całości publicznym, Trybunał stwierdził, że postanowienia art. 43 TWE i 49 TWE, zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości nie stoją na przeszkodzie bezpośredniemu udzieleniu zamówienia publicznego na usługi spółce akcyjnej, której kapitał akcyjny należy w całości do podmiotów publicznych. Jednak gmina – jako zamawiający – musi sprawować nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką wykonuje nad własnymi służbami, a firma ta realizuje zasadniczą część swej działalności wspólnie z podmiotem (podmiotami), do którego należy. Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd krajowy skuteczności odpowiednich przepisów statutu, kontrola sprawowana nad tą spółką przez podmioty będące akcjonariuszami może zostać uznana za analogiczną do nadzoru, jaki pełnią one nad własnymi służbami, w okolicznościach takich jak stanowiące przedmiot postępowania przed sądem krajowym, jeżeli:
• działalność tej spółki jest ograniczona do terytorium tych podmiotów i zasadniczo jest wykonywana na ich rzecz, oraz
• podmioty te mają decydujący wpływ, za pośrednictwem organów statutowych złożonych z przedstawicieli tych podmiotów, zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje tej spółki.

Ewidentny konflikt
Nie bez znaczenia pozostają również „Wytyczne w zakresie reguł dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług publicznych w ramach zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego w gospodarce odpadami” z 3 marca 2010 r., wydane przez MRR, w których m.in. wskazano, że posiadanie przez JST 100% udziałów w spółce komunalnej przesądza o uznaniu jej za podmiot wewnętrzny. Co istotne, w pkt. 68 Wytycznych postanowiono, że wybór spółki komunalnej do świadczenia usług na terenie gminy macierzystej nie wymaga przeprowadzenia przetargu. W ocenie MRR, tylko spółki z udziałem gmin, nieposiadające statusu podmiotu wewnętrznego, powinny zostać wybrane do świadczenia usług publicznych, w wyniku przeprowadzenia konkurencyjnej procedury.
W świetle powyższego, należy zwrócić uwagę na ewidentny konflikt rygorystycznie sformułowanego art. 6e ustawy u.c.p.g. z dotychczasowym dorobkiem orzeczniczym ETS w przedmiocie zamówień in house oraz z Wytycznymi MRR-u. Wydaje się, że celem ustawodawcy było zwiększenie konkurencyjności i innowacyjności na lokalnych rynkach gospodarki odpadami, niemniej z samorządów dochodzą głosy o podejmowaniu działań mających na celu zdyskredytowanie nowelizacji, z uwagi na niezgodność z linią wytyczoną przez ETS.

Małgorzata Brzóska
Kancelaria KSP Legal & Tax Advice w Katowicach