Zgodnie z art. 91 ust. 1 Ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759, ze zm. – P.z.p.), „zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” Natomiast w myśl art. 91 ust. 2 P.z.p., „kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia”.
 
Nie tylko cena
Wobec powyższego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów zamawiający będzie zawsze zobligowany do zastosowania wyboru ofert w oparciu o kryterium ceny. Jednakże nie musi to być jedyne kryterium.
 
W toku prowadzonego postępowania zamawiający ma dokonać wyboru oferty, która będzie faktycznie najkorzystniejsza, a więc taka, która najlepiej zaspokoi jego potrzeby (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 czerwca 2003 r., sygn. akt V Ca 1213/02). Użycie jako jedynego kryterium ceny nie zawsze pozwala na zabezpieczenie interesu zamawiającego. Często wybór oferty najtańszej może – z uwagi na zastosowanie np. niespełniających odpowiednich standardów technologii – spowodować dodatkowe koszty po stronie zamawiającego lub narazić go na odpowiedzialność związaną z realizacją obowiązku uzyskania odpowiednich norm odzysku odpadów. Dlatego też ustawodawca, określając rolę zamawiającego jako gospodarza postępowania, wyposażył go w możliwość kreowania kryteriów, pozwalających na ustalenie warunków odpowiadających wymaganiom i potrzebom prowadzonego postępowania.
 
Samorząd, mając na względzie to, aby dokonany przez niego wybór był efektywny, odpowiadający charakterowi prowadzonego postępowania, może stosować kryteria określonew art. 91 ust. 2 P.z.p., tj. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Co więcej, zważywszy, iż kryteria określone w tym przepisie są jedynie kryteriami przykładowymi, o czym świadczy użycie zwrotu „w szczególności”, zamawiający może kreować dodatkowe kryteria pozwalające na wybór najkorzystniejszej oferty.
Należy jednak zauważyć, iż zamawiający nie dysponuje całkowitą swobodą w określaniu kryteriów wyboru ofert. Zgodnie z art. 91 ust. 3 P.z.p., „kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej”. Nadto, co akcentuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), kryteria oceny ofert mają być zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji (wyrok KIO z 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1362/08). Tym samym kryteria te powinny być określone w sposób jednoznaczny i precyzyjny, eliminując subiektywne odczucie i preferencje oceniającego, czyli czynnik subiektywności (wyrok zespół arbitrów z 19 lipca 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1077/04). Zasadą bowiem jest, że wykonawca nie może w tym względzie ponosić negatywnych skutków w związku z zaniedbaniami zamawiającego (wyrok zespołu arbitrów z 22 lipca 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0–1808/05).
Opłacalny wysiłek
Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów, gdzie obok ceny kryterium oceny ofert będą stanowiły kryteria pozacenowe, wymaga od gminy dodatkowego nakładu pracy. W szczególności należy tu sprecyzować cechy usługi będącej przedmiotem zamówienia. Co więcej, dochodzi obowiązek ekonomicznego uzasadnienia zastosowania tych pozacenowych kryteriów. Trzeba bowiem pamiętać, że wszystkie kryteria oceny ofert powinny sprowadzać się do korzyści finansowych. Ich zastosowanie prowadzi do większych kosztów zakupu zamówienia. Wyjątkiem od tej reguły – stanowiącej odzwierciedlenie ustawowych warunków wydatkowania środków publicznych z zachowaniem zasad gospodarności, celowości i rzetelności – są sytuacje, gdy zastosowanie danego kryterium nie będzie możliwe do przeliczenia z uwagi na efekt ekonomiczny lub będzie to bardzo utrudnione.
 
Pomimo wzrostu ceny, jaką zamawiający będzie musiał zapłacić za wykonanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, zastosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert jest dla tego typu postępowań uzasadnione. Nie tylko bowiem daje to możliwość wprowadzenia rozwiązań zaawansowanych technologicznie i korzystnych ekonomicznie w dłuższym wymiarze czasowym, ale także – z uwagi na przeobrażenie całego systemu gospodarki odpadami – może pozwalać na spełnienie głównego celu wprowadzanych zmian systemowych, ukierunkowanych na kształtowanie zdrowego środowiska życia człowieka, tj. podniesienie poziomu recyklingu i odzysku odpadów.
 
W powyższym względzie należy wskazać, że użyteczność pozacenowych kryteriów oceny ofert widoczna jest przede wszystkim przy uwzględnieniu, iż P.z.p. nie nakazuje stosowania wyłącznie mierzalnych (matematycznych, „automatycznych”) sposobów oceny ofert (wyrok KIO z 28 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1168/10). Przy założeniu, że określone przez gminę kryteria będą jednoznaczne i precyzyjne, może ona przerzucić na wykonawców ciężar wykazania, iż przyjęte przez nich metody realizacji przedmiotu zamówienia będą najlepiej spełniały jej oczekiwania, bez konieczności określania sztywnych limitów i barier.
 
Bez matematycznych wyliczeń
Praktyka prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pokazuje, że zamawiający z powodzeniem mogą określać pozacenowe kryteria oceny ofert, unikając wyłącznie mierzalnych sposobów oceny ofert. Przykład może stanowić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na świadczenie usług w zakresie kompleksowego specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości oraz prac pomocowych i transportu wewnętrznego, a więc zbliżone charakterem do postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów. W tym przetargu zamawiający określił jako kryterium oceny ofert kryterium zasady kontroli i sposobu jej dokumentowania. Zapisany w SIWZ-ie wymóg miał być oceniony w oparciu o przedstawione przez wykonawców zasady kontroli jakości świadczonej usługi, system monitorowania jakości oraz schematy i dokumenty potwierdzające szczegółowo przeprowadzone kontrole jakości, w następujący sposób:
·     najkorzystniejsze, tzn. takie rozwiązania, które dają zamawiającemu najlepszą spośród zaproponowanych przez wykonawców możliwości monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości, schematy postępowania oraz dokumenty potwierdzające szczegółowo przeprowadzone kontrole – 4 punkty;
·     akceptowane, tzn. takie rozwiązania, które dają zamawiającemu możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz zawierają podstawowe zasady i dokumenty potwierdzające w sposób ogólny przeprowadzone kontrole – 2 punkty;
·     dopuszczalne, tzn. takie rozwiązania, które nie dają zamawiającemu możliwości stałego monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz nie zawierają szczegółowych zasad i dokumentów potwierdzających przeprowadzone kontrole – np. 1 punkt.
 
Powyżej określone zapisy SIWZ-u, w ocenie jednego z wykonawców, nie były wystarczająco jasne i precyzyjne, czego wynikiem było wniesienie przez niego odwołania do KIO z żądaniem modyfikacji treści specyfikacji. Jednakże KIO nie podzieliło stanowiska odwołującego. Uzasadniając swój wyrok, wskazało m.in., iż choć użyte przez zamawiającego w opisie kryterium oceny ofert jest nieostre („najlepszą spośród zaproponowanych przez wykonawców możliwości monitorowania jakości wykonywanej usługi”) i ma charakter zapisów pozwalających na pewien subiektywizm, „to jednak jest on uzasadniony charakterem przedmiotu zamówienia, który wymaga, aby wykonawca w ramach swojej oferty, wykorzystując swoją wiedzę i doświadczenie przy realizacji podobnych usług, będąc w tym zakresie profesjonalistą, zaproponował zamawiającemu rozwiązania korzystniejsze niż minimalne, wskazane przez zamawiającego w treści SIWZ. To właśnie bowiem koncepcja, oparta na wiedzy i doświadczeniu wykonawcy, które pozwalają poszczególnym wykonawcom na zaoferowanie i wdrożenie u zamawiającego nowatorskich rozwiązań, ma być poddana ocenie.”(wyrok KIO z 28 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1168/10).
 
Wobec powyższego, możliwe jest określenie jako kryterium oceny ofert jakości wykonania usługi, bez konieczności odwoływania się do matematycznych wyliczeń. Przy czym, co należy w tym miejscu podkreślić, tzw. element subiektywizmu jest eliminowany za pomocą innych niż kryteria oceny elementów SIWZ-u, m.in. poprzez odesłanie do minimalnych wymogów zawartych w nich zapisów, określonych w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jak to miało miejsce w przedstawionej wyżej sprawie.
 
W oparciu o ekologię
Innym przykładem postępowania, gdzie użyte zostało pozacenowe kryterium oceny ofert – zasada dotycząca ekologicznych kryteriów oceny ofert – jest sprawa Concordia Bus (rozpoznana przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości – ETS, sygn. akt C-513/99). Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia była obsługa sieci autobusów miejskich w Helsinkach. Zgodnie z treścią ogłoszenia, przetarg wygra przedsiębiorstwo, które złoży najkorzystniejszą dla samorządu ofertę w płaszczyźnie ogólnoekonomicznej. W toku prowadzonego postępowania zamawiający przyznawał dodatkowe punkty, jeśli zaproponowane przez wykonawcę autobusy spełniały określone wymogi w zakresie emisji spalin i hałasu.
 
Powyższy sposób oceny ofert stał się przedmiotem zaskarżenia przez jednego z wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który nie uzyskał kontraktu. Wskazywał on, że przyznanie dodatkowych punktów za sprzęt, którego poziom emisji tlenku azotu i hałasu są niższe od określonych progów, jest niesprawiedliwe i dyskryminujące. Co więcej, podnosił, iż uzyskanie dodatkowych punktów było możliwe tylko w przypadku wykorzystania typu autobusu, którego możliwość zaoferowania w rzeczywistości miał tylko jeden oferent.
 
W ostateczności, tj. po wyczerpaniu krajowej drogi odwoławczej, sprawa trafiła przed oblicze ETS-u. Podjęte w niej orzeczenie stanowi istotną wytyczną dla określenia warunków, jakie muszą spełniać pozacenowe kryteria ofert. Do niego zresztą w swoich preambułach odnoszą się dyrektywy 2004/17/WE1 i 2004/18/WE2, w których określono, że wymogi ochrony środowiska powinny być włączane w określanie i wdrażanie wspólnotowych polityk i działań, a które w związku z zasadą prowspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego mają znaczenie dla sposobu formułowania kryteriów oceny ofert na gruncie polskiej ustawy P.z.p.
 
W przyjętym orzeczeniu Trybunał uznał, że zamawiający mógł sformułować kryteria oceny ofert, żądając od wykonawców, aby oferowane przez nich pojazdy spełniały normy w zakresie emisji spalin i hałasu. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał on, iż„kryteria wymienione w dyrektywie nie stanowią zamkniętego katalogu. Jest to tylko lista przykładowa. Nie wszystkie kryteria służące do wyboru oferty najkorzystniejszej muszą mieć charakter czysto ekonomiczny. Sama dyrektywa wprost wymienia estetykę, czyli kryterium, które z całą pewnością nie jest natury czysto ekonomicznej. Nie można wykluczyć a priori, że zamawiający, dokonując wyboru najlepszej oferty, będzie brał pod uwagę również inne istotne czynniki, niekoniecznie o charakterze czysto ekonomicznym. Jak wynika z Traktatu (po zmianach wprowadzonych w Maastricht i Amsterdamie), obowiązkiem Unii i jej państw członkowskich jest uwzględnienie polityki proekologicznej. Zatem art. 36 (1) dyrektywy 92/50 nie zabrania stosowania kryteriów odnoszących się do ochrony środowiska przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Nie znaczy to jednak, że uwzględnione może być dowolne kryterium proekologiczne. Wybór podlega bowiem pewnym ograniczeniom.
 
Po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia. Celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza.
 
Po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach. Niedozwolone byłoby takie kryterium, które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru (arbitralnego).
 
Po trzecie, kryteria oceny ofert muszą być stosowane zgodnie z wymogami procedury udzielania zamówienia, określonej w dyrektywie. Znaczy to w szczególności, że powinny być podane zawczasu do wiadomości potencjalnym oferentom w ogłoszeniu i w dokumentach przetargowych, tak żeby wszyscy oferenci byli ich świadomi podczas przygotowywania swoich ofert.
 
Po czwarte wreszcie, kryteria oceny ofert muszą być zgodne z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego, w szczególności z zasadą swobody świadczenia usług i z zasadą niedyskryminacji.
 
Powyższe warunki konstruowania pozacenowych kryteriów znalazły swoje rozwinięcie w wyroku ETS-u z 4 grudnia 2003 r. (sygn. akt C-448/01), gdzie Trybunał wskazał,że kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz – zgodniezzasadą równego traktowania – być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów. Zatem przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców (np. dla dużych firm). Przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie odnosić się wyłącznie do bezpośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów ofert, pod warunkiem jednak, że są związane z przedmiotem zamówienia, nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (nie zakładają arbitralnego wyboru), są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu oraz są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji. Trzeba bowiem pamiętać, że zamawiający dysponuje swobodą nie tylko określenia kryteriów oceny ofert, lecz również wskazywania ich wagi (znaczenia), pod warunkiem że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów.
 
Odnośnie do każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej), w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie, inaczej mówiąc – w stosunku do każdego wprowadzonego kryterium zamawiający musi być w stanie i musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania, do których odnosi się dane kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem). Poza tym każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Kryteria muszą także odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (być z nim związane) i nie mogą być zmieniane w toku postępowania (przez cały czas trwania procedury powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób).
 
Sprawa Concordia Bus ukazuje, jakie są ogólne ramy stosowania kryterium ukierunkowanego na ochronę środowiska, a więc kryterium, które jest obecnie preferowane w ramach tzw. zielonych zamówień, będących wyrazem prowadzonej przez kraje europejskie polityki w zakresie uwzględniania kwestii środowiskowych w procedurach przetargowych.
 
Dostosowanie do potrzeb
W swoich założeniach przeobrażony system gospodarki odpadami komunalnymi ma doprowadzić do zwiększenia poziomu recyklingu i odzysku odpadów. Tym bardziej zatem wdrażanie w jego ramy w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia kryteriów, mających na celu upowszechnienie ekoinnowacji oraz dalszego rozwoju przemysłu pracującego na rzecz ochrony środowiska, jest uzasadnione, przy czym kryteria te – co wynika z orzeczenia Trybunału – nie muszą mieć waloru czysto ekonomicznego, co nie jest jednoznaczne z tym, że zamawiający może obrać każde dowolne kryterium „proekologiczne”. Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym, albowiem ich forma musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Gmina jest uprawniona do prowadzenia postępowania (w tym ustalania kryteriów oceny ofert), w wyniku którego nabędzie najbardziej użyteczne z jej punktu widzenia produkty czy usługi, przy czym, co należy w tym miejscu podkreślić, ocena tej użyteczności zawsze będzie miała charakter subiektywny, bo odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu (wyrok KIO z 3 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 368/09).
 
Pozacenowe kryteria oceny ofert w przetargu na odbiór oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów mogą prowadzić do uzyskania przez gminę mechanizmów kontroli wykonania zamówienia oraz uzyskania usługi najbardziej odpowiadającej jej potrzebom. Opisane ramy użycia pozacenowych kryteriów oceny oferty oraz przytoczone przykłady ich zastosowania nie dostarczają gotowych rozwiązań dla wszystkich przetargów na odbiór oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wskazanie takich modeli jest niemożliwe. Każdorazowo bowiem to zamawiający, odnosząc się do swoich potrzeb i przedmiotu zamówienia, powinien zadecydować o własnych preferencjach. W zależności od tego, czy będą to kryteria odnoszące się do jakości świadczonych usług, przyjętej w nich metody bądź też aspektów środowiskowych, mogą one umożliwić zamawiającemu uzyskanie efektywniejszego bądź bardziej proekologicznego sposobu odbioru opadów i ich zagospodarowania, nie zaś udzielenie zamówienia w najniższej cenie, które nie zawsze daje gwarancję najlepszego jego wykonania.
 
Źródła
  1. Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE nr L 134 z 30 kwietnia 2004 r.).
  2. Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. nr L 134 z 30 kwietnia 2004 r.).
 
Anna Specht-Schampera, Wojciech Chwastyk,
SDZLEGAL Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy, Wrocław