Czy wobec powstającej obecnie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym należy uważać, że ta forma wykonania zadania publicznego jest niemożliwa do przeprowadzenia w Polsce przy istniejącym stanie prawnym? Praktyka wskazuje, że kapitał prywatny, zarówno polski, jak i zagraniczny, nawet wobec braku odpowiednich regulacji prawnych brał udział w projektach, które miały na celu realizację zadań publicznych.

Ze względu na sprzeczne opinie na temat definicji PPP i liczne interpretacje projektów zarówno należących do tej grupy, jak i będących poza nią, warto przytoczyć definicję PPP znajdującą się w projekcie ustawy przekazanym do prac Komisji sejmowej do spraw gospodarki. Definicja ta, zawarta w rozdziale pierwszym art. 1.1, brzmi: Partnerstwo publiczno-prywatne, w rozumieniu ustawy, to oparta na umowie współpraca podmiotu publicznego i partnera prywatnego, służąca realizacji zadania publicznego, w ramach której partner prywatny w całości albo w części poniesie nakłady na wykonanie przedsięwzięcia będącego przedmiotem współpracy lub zapewni ich poniesienie przez osoby trzecie.
Kierując się podobną definicją, Komisja Europejska w wydanej w czerwcu 2004 r. publikacji pt. „Książka źródłowa o przypadkach PPP” przytacza przykład PPP w Polsce.

Port Lotniczy w Warszawie
Przykładem tym jest znana w całym kraju inwestycja, a mianowicie Międzynarodowy Port Lotniczy na Okęciu w Warszawie. Ze względu na fakt, że inwestycja ta była pierwszym przedsięwzięciem pilotażowym typu PPP w krajach kandydackich i miała miejsce w latach 1990-1992, warto poświęcić mu uwagę.
Założenia projektowe wynikały ze śmiałej dla lat 90. prognozy wzrostu usług transportowych, przewidującej dynamiczny wzrost w latach 2002-2020.
Wyłonienie partnera prywatnego, jakim okazała się firma Hochtief, odbyło się zgodnie z procedurą obowiązującą we wczesnych latach 90., która różni się od obecnej, nie zmienia to jednak faktu, że projekt był realizowany przez międzynarodową prywatną firmę budowlaną i finansowany przez współpracujący z nią CityBank. Ze względu na dużą wartość inwestycji i jej międzynarodowe znaczenie Europejski Bank Inwestycyjny (EBI) wsparł przedsięwzięcie budowy nowego terminalu Nr 1 pożyczką w wysokości 50 mln euro udzieloną Przedsiębiorstwu Porty Lotnicze (PPL). PPL należało wówczas w 100% do Skarbu Państwa, można więc przyjąć, że pożyczka udzielona została podmiotowi publicznemu, co również różni tę inwestycje od większości obecnych projektów PPP, gdzie podmiot prywatny jest beneficjentem podobnych pożyczek i kredytów.
Projekt, zrealizowany w latach 90., okazał się niewystarczający dla zaspokojenia potrzeb dynamicznie rozwijającego się sektora usług transportu lotniczego. W świetle nowych prognoz potrzebna jest dalsza, poważna rozbudowa portu lotniczego, w związku z czym EBI zdecydował o udzieleniu PPL następnej pożyczki w wysokości 200 mln euro.
Inwestycja ta oprócz podwyższenia przepustowości lotniska ma pobudzić inne inicjatywy typu PPP, takie jak park technologiczny, centrum logistyczne, tereny wystawowe, hala sportowo-widowiskowa itd.

Inicjatywy gminne
Oprócz przykładów szeroko znanych i kosztownych inwestycji, takich jak opisana powyżej, od wielu lat podejmowane są inicjatywy gminne, które angażują sektor prywatny w wykonywanie zadań publicznych.
Przykładem takiego działania na skalę gminną jest projekt modernizacji oświetlenia miejskiego w Krakowie, który został podjęty pod koniec 1997 r. uchwałą Rady Miasta Krakowa w sprawie zabezpieczenia środków budżetowych na kolejne cztery lata w celu sfinansowania modernizacji oświetlenia z oszczędności uzyskanych w użyciu energii elektrycznej i będących wynikiem zastosowania nowych technologii oświetlenia ulic.
Projekt został wykonany w systemie Energy Service Company (ESCo), czyli z udziałem prywatnego podmiotu finansującego, tzw. firmy oszczędzającej energię.
Podmiot prywatny wziął na siebie sfinansowanie modernizacji oświetlenia. Inwestycję wdrożył ELEKTRIM – inny podmiot prywatny wyłoniony w drodze przetargu publicznego, a podmiot publiczny – gmina – zobowiązał się przeznaczyć rezerwę wynikającą z oszczędności energii elektrycznej na sfinansowanie kosztów poniesionych przez inwestora. Projekt zakończył się w zeszłym roku modernizacją oświetlenia na 2200 ulicach Krakowa i pociągnął za sobą liczne modernizacje oświetlenia w ramach osobnych, mniejszych projektów.
Udział podmiotów prywatnych w wykonywaniu zadań publicznych, dających przychód pochodzący od użytkowników, jest na tyle rozpowszechniony w inwestycjach mediów sieciowych, że nie wymaga osobnego komentarza.
Nasuwa się więc pytanie, dlaczego trwają prace nad uregulowaniem PPP, skoro ta forma wykonywania zadań publicznych jest w Polsce znana i używana od dawna?

Czy zasadna jest regulacja prawna PPP w Polsce?
W wyniku analizy istniejących ram ustawodawczych w Polsce można stwierdzić, że istnieją istotne przeszkody prawne, które wpływają negatywnie na spowodowany zwiększonym ryzykiem inwestycyjnym koszt inwestycji wdrażanych w systemie PPP.
Podstawowe ryzyko, które bierze na siebie partner prywatny, wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, która w art. 126 określa maksymalny okres, na jaki może zostać zawarta umowa – jest to pięć lat dla umów ramowych sektorowych i do ośmiu lat dla określonych zleceń w sektorze ochrony środowiska (art. 215), co z punktu widzenia specyfiki PPP jest okresem zbyt krótkim.
Jedynie inwestycje w sektorze usług sieciowych – energii elektrycznej, ścieków, gazu i ciepła – mogą być regulowane umowami zawieranymi na czas nieograniczony (art. 143), co również nie rozwiązuje problemu, ponieważ umowy PPP zawierane są zawsze na czas oznaczony, choć mierzony często dziesiątkami lat.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może zezwolić na zawarcie umowy o dłuższym niż ustawowy czasie trwania, wymaga to jednak specjalnej decyzji podjętej w trybie administracyjnym przed wszczęciem postępowania (art. 142 ustawy).
Artykuł ten określa również czynniki, jakie są brane pod uwagę przy podjęciu takiej decyzji, tzn. zakres planowanych nakładów oraz okres niezbędny do ich spłaty lub zwrotu, zdolności płatnicze zamawiającego oraz ewentualne oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu trzyletniego przy wykonaniu zamówienia w okresie wnioskowanym przez zamawiającego.
Szczególną uwagę należy zwrócić na owe ewentualne oszczędności, które narzucają potrzebę sporządzenia analizy finansowej wskazującej na wartość obecną netto (NPV) przewidywanej inwestycji i porównanie kosztów finansowania w trybie tradycyjnym oraz PPP.
Ustawa nie precyzuje trybu podjęcia takiej decyzji ani sposobu przeprowadzenia analizy, a także nie określa, na którym z podmiotów spoczywa obowiązek sporządzenia takiej analizy. Przy założeniu, że jest to podmiot publiczny, pojawia się istotne utrudnienie dla PPP, które polega na tym, że podmiot publiczny jest zmuszony do ogłoszenia kolejnego przetargu publicznego na sporządzenie takiej analizy, albowiem nawet dla średniej wielkości inwestycji gminnych koszt analizy ekonomiczno-finansowej będzie przekraczał wartość zamówienia, jakie można zrealizować w trybie „z wolnej ręki”. Warto odnotować, że bez takiej zgody można zawierać umowy o charakterze koncesji (art. 142).
Pamiętając o tym, że przygotowanie oferty na wykonanie zadania o charakterze korzyści publicznej jest kosztowne i czasochłonne, kolejnym ryzykiem dla oferenta jest zapis art. 145 ustawy, który daje możliwość odstąpienia partnera publicznego od umowy. Artykuł ten w ust. 1 mówi, że w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. W takim przypadku wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.
Należy w tym miejscu wyjaśnić, że stworzenie przez partnera prywatnego warunków, w których wykonanie części umowy PPP może być możliwe, wymaga znacznych nakładów, które nie mają charakteru bezpośredniego wykonania umowy, a więc ich odzyskanie może stwarzać problemy.
Powyższe zapisy ustawy i ich interpretacje są jedynie kilkoma z wielu czynników „ryzykotwórczych”, które wpływają na koszt realizacji zadań publicznych metodą PPP.
Ustawa budżetowa jest ustawą szczególną, która powstaje każdego roku i nie posiada mechanizmów gwarantujących płatności zobowiązań wieloletnich. O ile przykład uchwały rady miejskiej w skali inwestycji gminnej wydaje się być wystarczającym zabezpieczeniem dla wykonawcy zamówienia, o tyle dla inwestycji o znaczeniu krajowym potrzebne będą zabezpieczenia i gwarancje, które wpływają bezpośrednio na wielkość długu publicznego i deficytu finansów publicznych. Jest oczywiste, że władze kraju będą starały się minimalizować udział takich form zabezpieczeń, przynajmniej w perspektywie najbliższych 5-8 lat.

Projekt ustawy PPP
Projekt ustawy PPP ma na celu ograniczenie przynajmniej niektórych ww. niebezpieczeństw, a także wprowadzenie jednoznacznie zrozumiałego trybu, w jakim zamówienia publiczne typu PPP powinny być realizowane.
Jest to szczególnie istotne dla urzędów gminnych, obawiających się podejmowania decyzji, które mogą później być kwestionowane przez instytucje kontrolujące, co przy ogólnym stanie naszego ustawodawstwa stanowi wysokie ryzyko instytucjonalne, a ryzyko takie w transakcjach typu PPP bierze na siebie partner publiczny.
Projekt ustawy przewiduje wprowadzenie jednocześnie dwóch osobnych aktów prawnych. Pierwszym jest ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, która definiuje PPP, wymienia kategorie podmiotów publicznych zdolnych do zawierania umów typu PPP, omawia podstawowe obowiązki stron oraz określa warunki przystąpienia do partnerstwa. Drugi akt stanowią przepisy wprowadzające, które są zbiorem zmian wnioskowanych do przeprowadzenia w szeregu ustaw branżowych i ogólnych (patrz ramka).
Logika dokonania zmian w aktach prawnych wydaje się być niepodważalna, albowiem włącza ona (lub wyłącza) możliwość zastosowania PPP dla całych sektorów gospodarki i obszarów działań o charakterze pożytku publicznego.
Intencja ustawodawcy wskazuje, że PPP będzie mogło być szeroko stosowane w sektorze publicznym na szczeblu gminnym i centralnym.
Należy jedynie mieć nadzieję, że deklarowana wola polityczna „partnerów publicznych”, biorących udział w pracach Komisji sejmowej do spraw gospodarki, potwierdzi się szybkim zakończeniem prac nad projektem ustawy i złożeniem go w Sejmie.

Ustawy, w których proponuje się wprowadzenie zmian
Ustawa z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych,
Ustawa z 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej,
Ustawa z 28 września 1991 r. o lasach,
Ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa,
Ustawa z 29 grudnia 1993 r. o utworzeniu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji,
Ustawa z 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym,
Ustawa z 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach morskich,
Ustawa z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne,
Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami,
Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o finansowaniu dróg publicznych,
Ustawa z 21 grudnia 2000 r. o żegludze śródlądowej,
Ustawa z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska,
Ustawa z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne,
Ustawa z 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym,
Ustawa z 11 marca 2004 r. o Agencji Rynku Rolnego i organizacji niektórych rynków rolnych,
Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym,
Ustawa z 21 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych,
Ustawa z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych,
Ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa,
Ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym,
Ustawa z 20 listopada 1998 r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne,
Ustawa z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych,
Ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie,
Ustawa z 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej.


Witold Grzybowski
Ecorys Polska

WWW.Partnerstwo Publiczno Prywatne