Podczas gdy „stare wiarusy” – bo są w Unii od początku – kontrolują mentalnie prawie 100% materii, o której się decyduje na szczeblu europejskim, nasi delegaci wiedzą o niej maksimum 30%. Tak wiele tam „zakamarków” prawa, tak niezmierzona jest liczba praktyk, których nie wypracowywaliśmy (bo byliśmy nieobecni) i które teraz musimy „rozpoznawać walką”. Nic zatem dziwnego, że polityk parlamentu krajowego w dyskusji na temat „in-house” skraca perspektywę, retorycznie pytając: >>ale o co tu chodzi, przecież „in-house” wzięliśmy z Zachodu…<<. Ta wypowiedź kryje w sobie jednak istotną prawdę socjologiczną – tak się porobiło, że każdy gadżet instytucjonalny, wypowiedziany „w imię UE”, to niemal dogmat, dodatkowa tablica z góry Synaj. Nie umiemy rozróżnić publicystycznej nowinki, bon motu od doktryny prawnej: w miejsce prawa wchodzi publicystyczny skrót, np. doktryna Teckal. „Doktryna” oparta na lekturze źle przetłumaczonego uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości (TSUE), cytowanego bez przygotowania hermeneutycznego (bez zrozumienia w kontekście całości), a co najważniejsze – zabsolutyzowanego w czasie (wyrok sprzed wejścia w życie nowej dyrektywy 2004/18/WE z 31 marca 2004 r., regulującej konkurencję) i „przestrzeni” unijnego gmachu prawa oraz tego, co ten gmach utrzymuje, tj. porządku aksjologicznego.
 
Pokraczna implementacja
W ten sposób zająknięcie ledwie – z punktu widzenia gmaszyska europejskich praw – że w pewnych ściśle zidentyfikowanych sytuacjach i pod restrykcyjnie enumerowanymi warunkami możliwe byłoby zlecenie bez przetargu bytowi zewnętrznemu („out-house”) tak, jakby był on bytem wewnętrznym („in-house”), nasi ideologowie z samorządowych lobby interpretują tak: „macie produkt, odpakujcie i ruszajcie: wolna ręka w wolnym kraju”. Trudno o bardziej pokraczną implementację unijnej aksjologii. Zwróćmy uwagę właśnie na aksjologiczne uwarunkowania: wszystkie wyroki TSUE w uzasadnieniach nawiązują do desperacji, że inaczej się nie dało, że trzeba było itd. A tutaj, w rodzimej i zmutowanej wersji, to nieomal zachcianka zbudowania za cudze pieniądze „firemki”, która pogoni prywaciarzy z „naszego” podwórka (naszego „in-house”). Oczywiście, wiemy, że lobby samorządowe wszędzie chce zafiksować przywileje, które gdzieniegdzie posiada także ustrojowo w zakresie spuścizny „przed unijnej”. Ponieważ pętla konkurencyjna coraz bardziej się zaciska, to również na forum europejskim pojawiają się próby usankcjonowania „in-house” (i tu, i tam dziwi, dlaczego nie wykorzystuje się prawdziwego „in-house”, zakładów budżetowych i innych jednostek organizacyjnych gminy).
Na pewno jednak kilka wyroków TSUE nie stanowi samoistnego źródła prawa, na pewno w hierarchii priorytetów UE konkurencyjność jest znacznie wyżej, istnieje liczebna przewaga wyroków, w których, co do zasady, nie dopuszcza się do wyłączenia obowiązku powszechnego przetargowania spółek gminnych z powodów ekonomicznych (np. zagrożenia bankructwem) i że każdy wyjątek od procedur zamówienia publicznego podlega „wykładni zawężającej” (wyroki C-26/03 oraz C-21 i 28/01).
Nasza recepcja tej cudownej „doktryny” jest fast foodowa, nieświeża i zmielona publicystycznie. Na to zaś nakłada się lenistwo i gnuśność w zgłębianiu tematu, połączone z nabożną czcią wobec wywodów, choćby i naukawych. Problem w tym, że tym razem nie mówimy o gawiedzi, ale o prawnikach. W ich ustach doktryna, wsparta na wyrywkowo cytowanych, źle tłumaczonych uzasadnieniach kilku wyroków, to obraza majestatu nie tylko rzetelnej sztuki prawnej, ale nawet poprawnej narracji. Mamy tu do czynienia z najbardziej zdumiewającym zjawiskiem, tj. gruntowaniem prawa poprzez powtarzanie, zapętlenie sensus communis, dla którego uzasadnieniem jest „przyjęcie” na wiarę odwzajemnionej interpretacji jakiegoś stanu. Poprzez wzajemne potakiwanie, cytowanie i upowszechnianie przez firmy szkoleniowe ogół zaczyna wierzyć w istnienie danej doktryny jako źródła prawa, ponieważ większość autorytetów prawnych nie mogłaby się mylić. W przypadku prawa europejskiego jest pewien problem, bo jego kontekst spowodował, iż utarło się przekonanie, że może ono oddziaływać zawsze i w każdej sprawie bezpośrednio, bez legislacyjnej ścieżki w prawie krajowym, co przy nikłej znajomości konstrukcji prawa europejskiego może spowodować zastąpienie poetycką metaforą gruntownego, po niemiecku fundamentowanego, systemu prawnego. Dokłada się tutaj częsty brak styków definicyjnych oraz swoista metaforyzacja języka dyrektyw, takie sytuacje mogą się więc zdarzać.
 
Zbadać krajowe wybryki
Nasza mutacja doktryny „w domu” to nic innego jak ekranizacja snów o monopolu, o spokoju prawieków, dla którego PRL to ciągła szarpanina i niepewność. Czyżbyśmy jednak zapomnieli, że zlecać bez przetargu można tylko takim podmiotom, które byłyby funkcjonalnie wewnętrznymi i nad którymi gmina sprawuje kontrolę taką jak nad swoimi służbami (spółki tzw. kapitałowe nie mieszczą się w tej definicji). Co więcej, spółka musiałaby być celowa i uposażona w kapitały w akcie erekcyjnym, a nie poprzez zmiany w statucie (hm…, nie o to chyba chodziło?), a ponadto nie mogłoby być żadnej umowy między gminą a podmiotem (nawet tzw. wykonawczej). TSUE wyraźnie podkreśla, że nawet jeśliby dopuścić procedury „in-house”, to musiałoby to być jasno zapisane w prawie krajowym (wyrok C-410/04), a szkopuł w tym, że owe sławetne wyroki służą zbadaniu „wybryków” krajowych w świetle europejskiego prawa konkurencji, co nie oznacza, że wyroki te mają transponować te „wybryki” do ustawodawstwa europejskiego lub innych krajów członkowskich. Odwrotnie – jest cały szereg wyroków przeciw ustawodawcom krajowym, którzy próbowali właśnie wprowadzić prezesa spółki „do domu” burmistrza (np. Komisja Europejska przeciw Hiszpanii – wyrok C-84/03). A najważniejsze jest to, że zawsze i wszędzie należy najpierw w ramach procedur dowieść, że inaczej nie można (np. brak podaży usługodawców), że jest to niezbędne ze względu na ważny interes społeczny. I na pewno nie chodzi o interes wyborczy burmistrza, który chce zapisać się na następną kadencję, rozdając etaty w spółce, która nie musi troszczyć się o swój wynik ekonomiczny.
 
Witold Zińczuk
przewodniczący Rady Programowej Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami
Śródtytuły od redakcji