Wytyczne odpadowe jednak zgodne z prawem

Autor demaskuje, że pod mylnym tytułem „Wytycznych z 30 kwietnia 2009 r. w zakresie zasad dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług publicznych w ramach zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego w gospodarce odpadami” kryje się intencja „zlecania zadań własnych z ‘wolnej ręki’ z pomięciem podmiotów niebędących jednoosobowymi spółkami skarbu JST”. Uzasadnieniem dla tak postawionej tezy są przywołane obszerne fragmenty opinii Roberta Piekarczyka (jak wskazano – specjalizującego się w prawie gospodarczym).

 

Z argumentów przedstawionych w ww. artykule wynika, że autor nie godzi się z obowiązującą zasadą samodzielności jednostek samorządu terytorialnego (JST) w zakresie wykonywania zadań publicznych, których obowiązek realizacji jest na nie nałożony z mocy prawa (zadania własne, wśród których znajduje się m.in. gospodarka odpadami). Zasada ta oznacza m.in. swobodę JST w kwestii wyboru formy realizacji konkretnego zadania publicznego (np. budowy i eksploatacji instalacji do unieszkodliwiania odpadów). Brak zgody W. Zińczuka dla zasady samodzielności JST nie zmienia jednak faktu, że obowiązuje ona zarówno na gruncie prawa wspólnotowego (art. 16, 86 ust. 2 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską), jak i Konstytucji RP (art. 165).

W Polsce gmina ma trzy możliwości realizacji zadań publicznych o charakterze gospodarczym: poprzez zakład budżetowy (niesamoistną jednostkę organizacyjną), utworzenie spółki komunalnej albo zlecanie podmiotom zewnętrznym na podstawie umowy cywilnoprawnej (art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej). Jednocześnie zasada samodzielności JST oznacza, że samorząd nie ma obowiązku zlecania zadań na zewnątrz (przy zastosowaniu konkurencyjnych procedur), jeżeli ze względu na interes wspólnoty samorządowej zamierza mieć decydujący wpływ na ich realizację.

W literaturze przedmiotu panuje dominujący pogląd, potwierdzony stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych oraz sądów administracyjnych, że spółki komunalne w Polsce mogą stanowić tzw. podmioty wewnętrzne pod warunkiem takiego ukształtowania relacji pomiędzy JST a spółką, które będą spełniały wymogi określone przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) w orzeczeniu Teckal (C-107/98 Teckal, Zb. Orz. 1999). Trybunał uznał za dopuszczalne zawarcie niepodlegającej przepisom o zamówieniach publicznych umowy pomiędzy JST a jej jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną (podmiotem wewnętrznym). Warunkiem zastosowania wyłączenia procedur zamówień publicznych jest posiadanie przez JST kontroli nad jednostką, podobnej do kontroli wykonywanej nad własnymi komórkami organizacyjnymi, oraz wykonywanie przez jednostkę kontrolowaną zasadniczej części swojej działalności na rzecz kontrolującej JST.

Spełnienie ww. wymogów oznacza, że w takiej sytuacji gmina nie zleca wykonywania zadań publicznych „na zewnątrz”, ale realizuje je własnymi siłami poprzez podmioty „wewnętrzne”. Polska nie jest w tym zakresie wyjątkiem w skali europejskiej. Orzecznictwo ETS w przeważającej liczbie przypadków dotyczyło właśnie spółek samorządowych w państwach członkowskich, które są przecież charakterystyczne dla europejskiej gospodarki komunalnej.

Ustalenie, czy dana spółka komunalna może być uznana za podmiot wewnętrzny, ma charakter faktyczny i powinno być analizowane w odniesieniu do konkretnego przypadku. Trudno więc polemizować z wyrywkowymi fragmentami opinii przedstawionej w artykule W. Zińczuka, której autor przytacza fragmenty orzeczeń ETS, wskazujące na rzekomy brak możliwości zastosowania doktryny Teckal w warunkach polskich.

 

Ogólne stwierdzenie o „niedopuszczalności władczego wpływania wspólników na bieżące zarządzanie sprawami spółki” również nie znajduje odzwierciedlenia w obowiązującym stanie prawnym. Fakt działania spółki komunalnej jako osoby prawnej w sferze prawa prywatnego (handlowego) za pośrednictwem swoich organów nie może à priori wykluczyć faktycznej zależności tej spółki od organu publicznego, który ją powołał w stopniu uzasadniającym zastosowanie doktryny Teckal. Przeciwnie, całokształt przepisów ustawy o gospodarce komunalnej, poświęconych spółkom komunalnym (art. 4, 9-13), stanowiących lex specialis w stosunku do kodeksu spółek handlowych, wyraża odmienne w tym kontekście podejście przyznając JST prawne instrumenty do sprawowania pełnego władztwa nad działalnością takich spółek. Spełnienie przesłanek Teckal oznacza, że tak naprawdę spółka komunalna jest „ramieniem” gminy dla dostarczania usług publicznych, a nie autonomicznym pod względem gospodarczym podmiotem nastawionym na maksymalizację zysku i ekspansję rynkową.

Argument o odrzuceniu przez parlament konstrukcji podmiotów wewnętrznych wynika, jak się wydaje, z nieporozumienia. Rzeczywiście, w ostatnim okresie podjęto próby legislacyjne w celu wyraźnego uregulowania instytucji podmiotu wewnętrznego w ustawodawstwie krajowym jako wyjątku od ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Jakkolwiek należy docenić tę inicjatywę, to jednak brak wprowadzenia przedmiotowych regulacji nie ma znaczenia ze względu na obecnie obowiązujące przepisy ustrojowe samorządu oraz ustawy o gospodarce komunalnej, które pozwalają gminom tworzyć spółki komunalne i powierzać im realizację zadań JST (art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej). Natomiast brak przejrzystości powoduje, że możliwe jest prezentowanie argumentacji o niemożności powoływania się na doktrynę Teckal w warunkach polskich i rzekomym obchodzeniu prawa przez „Wytyczne” MRR.

Jednocześnie warto wskazać, że „Wytyczne”, podążając za prawem wspólnotowym, oparte są na zasadzie neutralności pod względem prawa własności. W myśl tej zasady, żadna z form realizacji zadań publicznych nie jest uprzywilejowana i zależy od woli samorządu. Udział podmiotów prywatnych jest zatem jednym z równoprawnych modeli przygotowania projektów, lecz nie obligatoryjnym wymogiem ubiegania się o środki UE. Jednocześnie Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, dostrzegając potrzebę i korzyści związane z udziałem sektora prywatnego w gospodarce komunalnej, wspiera beneficjentów, którzy decydują się na zastosowanie formuły koncesji lub PPP.

Reasumując, zarzut odnośnie niekonstytucyjności „Wytycznych” jest z gruntu chybiony. Należy z całą mocą podkreślić, że jako dokument niebędący źródłem prawa nie znoszą one (bo nie mogą) obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, który wynika z przepisów powszechnie obowiązujących. Warto także nadmienić, że „Wytyczne” stanowią owoc kilkuletniej pracy w aspekcie wspólnotowych przepisów o pomocy publicznej w gospodarce odpadami i dzięki nowatorskiemu w warunkach polskich zastosowaniu wspólnotowego reżimu finansowania usług publicznych (art. 86 ust. 2 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) umożliwiają udzielenie dofinansowania dla projektów w gospodarce odpadowej w stopniu znacząco wyższym niż byłoby to możliwe, gdyby przyjąć koncepcję udzielania pomocy publicznej w ramach pomocy regionalnej lub na ochronę środowiska. Wzywanie zatem do uchylenia „Wytycznych” przez ZPGO jako istotny podmiot działający w sektorze odpadowym budzi w tym kontekście zdumienie.

 

 

Departament Wsparcia Programów Infrastrukturalnych

w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego