Szeroko rozumiana debata dotycząca tzw. zamówień in house, zwłaszcza w gospodarce odpadami komunalnymi, pod wieloma względami przypomina dobry serial telewizyjny, w którym pełno jest zaskakujących zwrotów akcji i w którym do samego końca nie sposób przewidzieć zakończenia. Przyjmując tego typu porównanie, można stwierdzić, iż 22 czerwca 2016 r. dobiegł końca kolejny sezon tego ?serialu? ? pytanie, czy ostatni?

Początków ?gry o in house? można upatrywać w 2011 r., kiedy to Sejm ? uchwalając ustawę, która zapoczątkowała tzw. rewolucję śmieciową ? zdecydował się na ograniczenie samodzielności organizacyjnej gmin poprzez zobligowanie ich do przeprowadzania postępowań konkurencyjnych w przypadku realizacji nowych inwestycji odpadowych (art. 3a znowelizowanej ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ? u.c.p.g.) oraz poprzez nakazanie organizacji przetargów na odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych (art. 6d i art. 6e znowelizowanej u.c.p.g.). Tym samym gminy nie mogły, co do zasady, powierzać przedmiotowych zadań własnym jednostkom organizacyjnym (ani zakładom budżetowym, ani spółkom komunalnym) w trybie tzw. zamówień in house. Niezadowolone z takiego rozwiązania gminy starały się je zakwestionować przed Trybunałem Konstytucyjny. Trybunał ten w dwóch orzeczeniach (wyrok z 28 listopada 2013 r., sygn. akt K 17/12, oraz postanowienie z 26 lutego 2014 r., sygn. akt K 52/12) uznał, iż art. 6d ust. 1 i art. 6e są zgodne z art. 2 oraz z art. 16 ust. 2 zdanie drugie w związku z art. 166 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Co warte podkreślenia, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego zapadło w tym samym dniu, w którym uchwalone zostały nowe dyrektywy unijne dotyczące zamówień publicznych.

Gra się rozpoczyna

Wśród celów uchwalenia nowej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych wskazano m.in. na konieczność doprecyzowania, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Wyjaśnienie takie powinno być zgodne z zasadami określonymi w stosownym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W preambule dyrektywy podkreślono przy tym, iż zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi. Realizując przedmiotowe cele, w dyrektywie określono, iż przesłanki, których łączne spełnienie skutkuje możliwością zastosowania tzw. zamówień in house, nieobjętych na gruncie prawa unijnego reżimem zamówień publicznych. Prawodawca unijny wyznaczył państwom członkowskim dwuletni okres na implementację nowych przepisów unijnych, który upłynął 18 kwietnia 2016 r.

Od samego początku nowe rozwiązania unijne wzbudziły w Polsce ożywioną dyskusję, której temperatura wzrastała wraz z upływem czasu na implementację nowych rozwiązań. Przeciwnicy i zwolennicy in house przerzucali się argumentami dotyczącymi obowiązku (lub jego braku) wprowadzenia do polskiego porządku prawnego przedmiotowych rozwiązań oraz ewentualnego kształtu nowych przepisów. Przewidzenia ostatecznych rozwiązań prawnych w tym zakresie nie ułatwiała od samego początku strona rządowa. Początkowo w projekcie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych zaproponowano wierne powtórzenie zapisów dyrektywy w zakresie tzw. zamówień in house. Tym samym zaproponowano, aby tego typu relacje prawne nie były objęte reżimem Prawa zamówień publicznych. Rozwiązanie takie, w pełni satysfakcjonujące stronę samorządową, spotkało się z bardzo ostrą krytyką przeciwników in house, którzy starali się wykazać, że tego typu rozwiązanie pozostaje w sprzeczności z zasadami prawa zarówno europejskiego, jak i krajowego. W konsekwencji rozpoczęło się poszukiwanie tzw. rozwiązań kompromisowych, które ? ze swej istoty starając się łączyć sprzeczne interesy ? nie są w pełni satysfakcjonujące dla nikogo. Dyskusja objęła nie tylko kształt nowych przepisów Prawa zamówień publicznych, ale także zakres ewentualnej nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Do ostatniej chwili prac na etapie rządowym toczyła się dyskusja, czy nowelizacja powinna objąć ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, za czym optowało Ministerstwo Środowiska, czy też pominąć ten aspekt (co popierało Ministerstwo Rozwoju).

Samorządy vs. prywatni przedsiębiorcy

Ostatecznie 24 marca 2016 r. do Sejmu został skierowany rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy ? Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk Sejmu VIII kadencji nr 366), który zawierał tzw. kompromisowe rozwiązanie kwestii in house. W przeciwieństwie do dyrektyw unijnych zaproponowano, aby tego typu zamówienia zostały objęte reżimem Prawa zamówień publicznych i były udzielane w trybie niekonkurencyjnym ? trybie zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie zaproponowano zaostrzenie przesłanek umożliwiających udzielanie tzw. zamówień in house, zwiększając wymagany poziom działalności na rzecz własnej jednostki samorządu terytorialnego z 80% do 90%. Zaproponowano przy tym modyfikację przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, polegającą na uchyleniu przepisów szczególnych dotyczących in house i objęciu tego sektora gospodarki komunalnej zasadami ogólnymi wynikającymi ze znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych. O ile zaproponowane rozwiązania spotkały się z akceptacją większości środowisk samorządowych, traktujących je jako element ?kompromisu?, o tyle większość środowisk reprezentujących prywatnych przedsiębiorców ? głównie z branży odpadowej ? opowiedziała się przeciwko zaproponowanym rozwiązaniom. Ich postulaty zmierzały do całkowitego wyeliminowania regulacji dotyczących in house z projektowanej regulacji lub ograniczenia ich do sektorów, w których nie wpłynie to na konkurencję na danym rynku. Trwające w tym zakresie dyskusje znacząco wpłynęły na tempo procedowania projektu ustawy nowelizującej, uniemożliwiając jego przyjęcie w okresie przeznaczonym na implementację dyrektyw unijnych. Wraz z kolejnymi posiedzeniami podkomisji i komisji sejmowych w dyskursie pojawiały się kolejne propozycje modyfikacji przepisów. Przyjęto m.in. rozwiązanie zakładające, iż wykonawca, któremu udzielono zamówienia w trybie tzw. in house, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.

Zwrot akcji

Ostatecznie 13 maja 2016 r. Sejm uchwalił ustawę nowelizującą. Mylił się jednak ten, kto sądził, iż na tym zakończy się ?gra o in house?. Przeciwnicy przyjętych przez Sejm rozwiązań doprowadzili na etapie prac w Senacie do zgłoszenia kolejnych poprawek dotyczących in house, które znalazły się ostatecznie w uchwale senackiej. Pierwsza z nich poszerza zakres obowiązków informacyjnych zamawiającego zarówno przed, jak i po udzieleniu zamówienia w tzw. trybie in house. Druga poprawka zakłada, iż organ sprawujący nadzór nad zamawiającym (w przypadku jednostek samorządu terytorialnego organem tym będzie RIO) w razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania przesłanek udzielania tzw. zamówień in house mógł zakazać zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni. Jeżeli organ sprawujący nadzór stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie znowelizowanych przepisów dotyczących tzw. zamówień in house, zobowiązany będzie zakazać zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta, zwrócić się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy w wyznaczonym przez ten organ terminie. W przypadku bezskutecznego upływu ww. terminu organ sprawujący nadzór będzie występował do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części.

Najwięcej emocji wzbudziła trzecia z kluczowych poprawek senackich, zakładająca, iż w przypadku, gdy rada gminy w drodze uchwały obejmie gminnym systemem gospodarki odpadami komunalnymi nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, wójt, burmistrz lub prezydent miasta będzie obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów. Tym samym w przypadku nieruchomości niezamieszkałych nadal wykluczone byłoby stosowanie tzw. zamówień in house.

Strona samorządowa na etapie prac komisyjnych w Sejmie, dotyczących przyjęcia bądź odrzucenia poprawek Senatu, zaakceptowała dwie pierwsze poprawki, wyrażając zdecydowany sprzeciw względem trzeciej z nich. Ku zaskoczeniu wielu obserwatorów stanowisko strony samorządowej zyskało uznanie dotychczasowych przeciwników in house (posłów PO i Nowoczesnej), którzy akcentowali potrzebę systemowej spójności przyjmowanych rozwiązań. Ważkie argumenty na rzecz strony samorządowej przedstawił także legislator sejmowy, wskazujący na wątpliwości proceduralne dotyczące przedmiotowej poprawki. Jej poparcie zadeklarowali natomiast niedawni zwolennicy in house (posłowie PiS), podkreślając, iż ich stanowisko wyrażone na posiedzeniu komisji może ulec zmianie przed głosowaniem na posiedzeniu plenarnym Sejmu. Stanowiska w tej sprawie nie przedstawili natomiast obecni na posiedzeniu komisji przedstawiciele Rady Ministrów. Tym samym nawet posiedzenie komisji sejmowej nie przyniosło jasnych odpowiedzi w sprawie ostatecznego kształtu przepisów dotyczących tzw. zamówień in house. Wszystko stało się jasne dopiero 22 czerwca 2016 r., kiedy to Sejm postanowił przyjąć wszystkie ww. poprawki Senatu.

Ciąg dalszy nastąpi?

Ale czy na pewno wszystko stało się jasne? Jak w każdym dobrym serialu w głowach widzów kłębią się możliwe dalsze scenariusze, które mogłyby ujrzeć światło dzienne w kolejnym sezonie. Czy ktoś zaskarży znowelizowane przepisy do Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej? Czy uczynią to przeciwnicy in house, czy też jego zwolennicy? Czy przyjęte rozwiązania ulegną zmianie w zapowiadanej nowej ustawie Prawo zamówień publicznych, która ma zastąpić świeżo znowelizowaną ustawę? Czy na zmianę sytuacji wpłyną nowelizacje przepisów ?odpadowych?, które wymuszone zostaną przez prawodawstwo unijne związane z gospodarką o obiegu zamkniętym? Czy znowelizowane przepisy dotyczące in house rzeczywiście oznaczać będą rewolucję? O tym wszystkim dowiemy się w kolejnym sezonie ?gry o in house?, który może rozpocząć się szybciej niż nam się wydaje.

Maciej Kiełbus

partner w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners