PIGO i ZPGO przeciwko in-house w odpadach

Zdaniem PIGO i ZGPO wprowadzenie tzw. zamówień in-house skutkować będzie ograniczeniem możliwości kształtowania pozaekonomicznych efektów systemu zamówień publicznych.

Na wypadek uznania przez prawodawcę, iż wprowadzenie tzw. zamówień in-house jest konieczne, PIGO i ZGPO przedstawiły trzy warunki, które spełniać powinna ewentualna regulacja prawna w tym zakresie:

1. ukształtowanie odpowiedniej  procedury udzielania tzw. zamówień in-house pozwalającej na weryfikację zasadności ich udzielenia oraz zapewniającej podmiotom prywatnym odpowiedni poziom ochrony prawnej. Organizacje branżowe proponują w tym zakresie uzależnienie udzielenia tzw. zamówienia in-house od uprzedniej decyzji organów ochrony konkurencji i konsumentów;
2. sformułowanie warunków skorzystania z trybu in-house w sposób uniemożliwiający obejście prawa w celu pozakonkurencyjnego powierzania zadań podmiotom kontrolowanym – w ocenie Autorów stanowiska obecne przesłanki są zbyt nieprecyzyjne w tym zakresie;
3. sformułowanie dodatkowych przesłanek – oprócz tych zawartych w dyrektywach – uzależniających stosowanie tzw. zamówień in-house;

• Obowiązek upublicznienia stosownej informacji o zamiarze udzielenia tzw. zamówień in-house z odpowiednim wyprzedzeniem, zawierającej m.in.:
  • Rzetelne wyliczenie kosztów realizacji danego zadania z wykorzystaniem tzw. zamówienia in-house, w szczególności do kosztów realizacji tego zadania przez przedsiębiorców prywatnych;
  • Opis mechanizmu wynagrodzenia oraz wskaźników służących do obliczania, kontrolowania i przeglądu wysokości wynagrodzenia przekazywanego przez zamawiającego tzw. podmiotowi wewnętrznemu;
• Obowiązek przeprowadzenia konsultacji z interesariuszami;
• Obowiązek stałego weryfikowania spełnienia przesłanek utrzymania mechanizmu in-house podczas całego okresu realizacji zadania oraz realizacji obowiązków sprawozdawczych związanych z ww. wymogami;
• Skuteczne mechanizmu kontroli nad decyzjami zamawiających zamierzających i korzystających z tzw. zamówień in-house poprzez określenie podmiotów (w tym sądów) właściwych do prowadzenia postępowań kontrolnych.

Autorzy stanowiska puentują je wskazaniem, iż znowelizowane Prawo zamówień publicznych powinno jednoznacznie określać, iż „wybór niekonkurencyjnego trybu powierzania zamówienia publicznego w ramach in-house ma charakter subsydiarny i może nastąpić jedynie wówczas, gdy podaż usług w ramach rynku jest niewystarczająca dla zaspokojenia potrzeb danego rodzaju lub gdy istniejące stosunki rynkowe mają charakter patologiczny”.

Z większością argumentów przedstawionych w obu stanowiskach – dotyczących generalnej konstrukcji tzw. zamówień in-house – nie sposób się zgodzić. Skodyfikowanie relacji pomiędzy podmiotami publicznymi (np. pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego a tworzonymi przez nie spółkami komunalnymi) leży w interesie wszystkich uczestników obrotu gospodarczego i jest logiczną konsekwencją przyznanej podmiotom publicznym możliwości tworzenia własnych jednostek organizacyjnych. Skoro bowiem podmioty publiczne mogą tworzyć tego typu jednostki powinny mieć także możliwość względnie swobodnego (w granicach wyznaczonych przez prawo) kształtowania pomiędzy nimi. Powołanie przez jednostkę samorządu terytorialnego spółki komunalnej i wyposażenie jej w majątek, w sytuacji, w której spółka ta nie wygra zorganizowanego przez gminę przetargu, skutkować musi przebranżowieniem spółki lub zakończeniem jej działalności, co w obu przypadkach wiązać będzie się z uszczerbkiem dla majątku publicznego. Tego typu spółka – w przeciwieństwie do podmiotów prywatnych – cechuje się zdecydowanie mniejszą mobilnością. Specyfiki tej zdają się nie dostrzegać Autorzy obu stanowisk.

Obie organizacje pomijają także cel, dla którego tworzone są tego typu spółki przez podmioty publiczne. Celem tym jest realizacja określonych zadań publicznych w imieniu podmiotu, który daną spółkę utworzył. Celem tym nie jest natomiast osiąganie zysku, co jest nierozłączną cechą spółek prywatnych. Tym samym organy administracji publicznej – w przypadku samorządu terytorialnego kreowane w większości przypadków w wyborach bezpośrednich – dążą do realizowania określonych usług przez spółki za możliwie najniższą cenę, która przekłada się na sytuację odbiorców będących jednocześnie wyborcami. Tym samym dbałość o ekonomiczny interes gminy oznacza w ich przypadku na dbałość o ekonomiczny interes członków społeczności lokalnej, nie zaś o pomnażanie kapitału, który miałby powrócić go gminy jako udziałowca danej spółki.

Nie znajdują także podstaw argumenty związane z rzekomą „rekomunalizacją” rynku usług komunalnych czy eliminacją z niego podmiotów prywatnych. Stosowanie tzw. zamówień in-house jest możliwością, z której skorzystać mogą wyłącznie jednostki samorządu terytorialnego posiadające własne spółki spełniające określone kryteria lub mające środki pozwalające na ich utworzenie. W obecnej sytuacji finansowej większości jednostek samorządu terytorialnego, mając na uwadze wyzwania związane z wydatkowanie środków europejskich w obecnej perspektywie finansowej, mało realnym jest, aby tworzyły one nowe spółki komunalne mogą korzystać ze znowelizowanych przepisów dotyczących tzw. zamówień in-house. Podkreślić przy tym należy, iż spółki takie musiałby spełniać te same kryteria, które spełniają podmioty prywatne w zakresie np. ochrony środowiska, warunków uzyskiwania licencji, koncesji czy zezwoleń.

Odrębnym tematem pozostaje natomiast stworzenie realnych instrumentów kontrolnych pozwalających na weryfikację prawidłowości stosowania nowych przepisów. Podmioty komunalnej postulujące o wprowadzenie nowych przepisów nie mają bowiem na celu ich „omijania” czy „naruszania w przyszłości”. Każde tego typu działanie – stanowiące naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych – stanowiłoby jednocześnie naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Tym samym warto rozważyć kompetencje obecnych organów nadzoru i kontroli nad działaniem podmiotów komunalnych w tym zakresie.