Od momentu wejścia w życie Ustawy z 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP), na polskim rynku zawarto blisko 130 umów o PPP i umów koncesji. Jednym z sektorów, w którym  projekty PPP  były realizowane, jest gospodarka wodociągowo-kanalizacyjna.

W pierwszej, wstępnej części analizy tematyki dotyczącej przedsięwzięć w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym realizowanych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego, zostaną przedstawione ogólne informacje dotyczące PPP oraz podstawowe zasady zawierania umów w tej formule.

Przez partnerstwo publiczno-prywatne potocznie rozumie się różne formy współpracy sektora publicznego z podmiotami prywatnymi, mające charakter długookresowy, odznaczające się podziałem zadań i ryzyk oraz służące powierzeniu sektorowi prywatnemu realizacji zadań własnych sektora publicznego.

Rozwój PPP w Polsce

Za pionierskie przedsięwzięcia PPP w Polsce uznaje się projekty inwestycji autostradowych, realizowanych w modelu koncesyjnym na podstawie Ustawy z 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym1, a także ? co ważne z uwagi na tematykę niniejszego artykułu ? projekt prowadzony wspólnie przez miasto Gdańsk i francuską grupę Saur w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym w ramach spółki Saur Neptun Gdańsk (umowa z 1992 r.). Przedsięwzięcia te były realizowane, jeszcze zanim do polskiego systemu prawa wprowadzono regulacje dedykowane instytucji PPP, niemające charakteru sektorowego (taki charakter ma ustawa o autostradach płatnych).

Pierwszą próbą ujęcia PPP w ramy prawne była Ustawa z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym2 (dalej: ustawa o PPP z 2005 r.). Nadmierny formalizm tej ustawy, zresztą wielokrotnie krytykowany zarówno przez przedstawicieli sektora publicznego, jak i prywatnego, spowodował jednak, że na jej podstawie nie doszło do zawarcia żadnej umowy o PPP.

Dalszym etapem rozwoju partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce było uchwalenie na przełomie 2008 i 2009 r. dwóch ustaw: obowiązującej do dziś Ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym3 (ustawa o PPP) oraz Ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi4 (dalej: ustawa koncesyjna z 2009 r.) i jej następczyni, tj. Ustawy z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi5 (dalej: ustawa koncesyjna). Celem wdrożenia obu ustaw było stworzenie warunków umożliwiających zaangażowanie na szeroką skalę sektora prywatnego w realizację inwestycji infrastrukturalnych. W przypadku ustawy o PPP położono przy tym nacisk na odejście od formalizmu charakterystycznego dla ustawy o PPP z 2005 r. i stworzenie możliwie elastycznych warunków przygotowania i realizacji projektów PPP, co zaowocowało nadaniem aktualnej ustawie o PPP charakteru mocno ramowego.

Koncesja czy PPP?

Aby w dalszych częściach artykułu można było ze zrozumieniem czytać o tematyce PPP oraz koncesji, należy przedstawić ideę PPP z uwzględnieniem podstawowych różnic w odniesieniu do instytucji koncesji.

Wybór między PPP a koncesją zależy głównie od tego, jakiego rodzaju zadanie podmiot publiczny chciałby powierzyć partnerowi prywatnemu, jak podmiot prywatny będzie wynagradzany oraz jakie ryzyka pojawią się po jego stronie.

Jeżeli np. gmina zamierza zlecić partnerowi prywatnemu świadczenie usług polegających na zaopatrzeniu w wodę i odprowadzaniu ścieków w oparciu o istniejącą infrastrukturę, to może ona rozważyć udzielenie koncesji. Jeżeli jednak konieczna jest rozbudowa istniejącej infrastruktury lub budowa nowej oczyszczalni ścieków, to zawarcie umowy PPP może być dużo lepszym rozwiązaniem niż umowa koncesji.

Do tej pory większość przedsięwzięć PPP w sektorze wod-kan realizowano w Polsce właśnie jako projekty koncesyjne, zazwyczaj o małej wartości, więc do eksploatacji stosunkowo niewielkiej infrastruktury nie opłacało się gminom powoływać własnych jednostek. Partner prywatny w ramach opłat od ostatecznych odbiorców, raczej bez jakichkolwiek dopłat ze strony podmiotu publicznego, miał dostarczać wodę i przeprowadzać bieżące remonty sieci. Umowy koncesji były zawierane na bardzo krótkie okresy, np. na pięć lat, co zapewniało gminom możliwość przejęcia zadań w przypadku zmiany warunków biznesowych.

Jednak zastosowanie koncesji nie zawsze jest możliwe lub wskazane. Wynagrodzenie koncesjonariusza to głównie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy koncesji na roboty budowlane albo prawo do świadczenia usług. Koncesjonariusz pobiera opłaty bezpośrednio od użytkowników, a przy tym zawsze i prawie w całości ponosi ryzyko ekonomiczne przedsięwzięcia, tj. ryzyko popytu i podaży, czyli np. ryzyko demograficzne, związane z wyludnianiem się małych miast, i ryzyko ściągalności opłat od ostatecznych odbiorców jego usług.

Warto pamiętać, że nie każdy podmiot publiczny może być stroną umowy koncesyjnej dotyczącej działalności sektorowej, jaką jest zbiorowe dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków. Możliwość zastosowania koncesji ograniczono nie tylko podmiotowo, ale także przedmiotowo.

Umowa PPP zapewnia większą niż koncesja dowolność w ustalaniu sposobu wynagradzania i podziału ryzyka, co może mieć kluczowe znaczenie przy pozyskaniu finansowania na zrealizowanie projektów PPP, polegających nie tylko na eksploatacji, ale i na budowie infrastruktury, a zwłaszcza na budowie oczyszczalni ścieków.

W umowie PPP wynagrodzeniem partnera prywatnego mogą być nawet wyłącznie opłaty pochodzące od podmiotu publicznego, a ryzyko ekonomiczne zazwyczaj jest współdzielone. Jeżeli podmiot publiczny w formie rozłożonej w czasie opłaty będzie zwracał partnerowi prywatnemu koszt inwestycji, to taki projekt okaże się bardziej ?bankowalny? niż inwestycja realizowana przez koncesjonariusza, którego dochody zależą od ilości pobieranych ścieków i dostarczanej wody oraz od ściągalności opłat od ostatecznych odbiorców i wysokości opłat, o których decyduje rada gminy.

Dla umów PPP szczególnie ważne jest to, aby podmiot publiczny i partner prywatny prawidłowo podzielili się ryzykiem popytu. To ryzyko zasadniczo leży po stronie gminy lub spółki komunalnej, dla których jednym z najważniejszych zadań jest określenie poziomu zapotrzebowania na wodę i odbiór ścieków. Poziom zapotrzebowania zależy od wielu czynników, które w większości kontrolowane są przez stronę publiczną. Jeśli np. w gminie prowadzone są inwestycje polegające na uszczelnianiu sieci, to wiadomo, że woda deszczowa będzie w mniejszej ilości trafiać do kanalizacji sanitarnej i powstanie mniej ścieków do oczyszczenia. Jeżeli gmina uchwali miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, dzięki któremu stanie się atrakcyjniejszym miejscem do mieszkania i inwestowania niż gminy sąsiednie, to jest prawdopodobne, że liczba odbiorców ostatecznych wzrośnie, a tym samym zwiększy się zapotrzebowanie na wodę i odbiór ścieków.

Zawarcie umowy PPP w przypadku projektów PPP polegających na budowie oczyszczalni i świadczeniu usług oczyszczania ścieków nie musi oznaczać redukcji zatrudnienia oraz likwidacji lub przejęcia przez partnera prywatnego istniejącej w gminie spółki komunalnej lub jednostki budżetowej. Będą one mogły istnieć dalej, mając status przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego i wypełniając wszystkie związane z tym obowiązki. Bezpośrednia kontrola gminy nad podmiotami realizującymi obowiązki nałożone przez ustawę na przedsiębiorstwa wodociągowe może być również argumentem za wyborem umowy PPP, a nie koncesji. Umowa PPP będzie także właściwa dla projektów PPP związanych z tworzeniem wspólnie z partnerem prywatnym spółki celowej.

Wynagrodzenie partnera prywatnego, określone w umowie PPP jako wynagrodzenie za inwestycję, przy odpowiednim podziale ryzyka pomiędzy partnera prywatnego a podmiot publiczny, może być kwalifikowane jako wydatek majątkowy niemający wpływu na tzw. indywidualny wskaźnik (limit) zadłużenia. Zastosowanie umowy PPP jest rekomendowane, zwłaszcza w przypadku, gdy spółka komunalna lub gmina potrzebują środków na inwestycje w nową infrastrukturę lub na modernizację istniejącej.

Charakterystyka PPP

Partnerstwo publiczno-prywatne może być rozumiane dwojako. W ścisłym znaczeniu (tzw. PPP sensu stricto) wyłącznie jako przedsięwzięcia realizowane na podstawie ustawy o PPP. Z kolei partnerstwem publiczno-prywatnym w szerokim znaczeniu (tzw. PPP sensu largo) określa się nie tylko projekty wdrażane na podstawie przepisów ustawy o PPP, ale też projekty koncesyjne czy np. projekty realizowane w trybie ustawy o autostradach płatnych, które również stwarzają ramy długoterminowej współpracy między sektorem publicznym a prywatnym, zwłaszcza w ramach przedsięwzięć infrastrukturalnych.

Jeśli chodzi o projekty koncesyjne, najbardziej charakterystyczną ich cechą jest przeniesienie na sektor prywatny (koncesjonariusza) zasadniczej części ryzyka ekonomicznego powodzenia przedsięwzięcia, obejmującego ryzyko związane z popytem lub podażą. W nowej ustawie koncesyjnej doprecyzowano, że przez ponoszenie ryzyka ekonomicznego należy rozumieć sytuację,

w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego bądź świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty, związane z wykonywaniem umowy koncesji, nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne. Ustawa koncesyjna znajdzie zatem zastosowanie w przypadku przedsięwzięć, w których odbiorcą świadczenia będą przede wszystkim osoby trzecie (tj. końcowi użytkownicy przedmiotu koncesji), czyli tak jak to często dzieje się w sektorze wodno-ściekowym.

Co istotne, w projektach realizowanych na podstawie ustawy o PPP również istnieje możliwość przeniesienia ryzyka ekonomicznego na partnera prywatnego (lub na spółkę), jednak nie jest to obowiązkowe ? podmiotem ponoszącym większość ryzyka ekonomicznego może być podmiot publiczny. Tego typu przedsięwzięcia można zatem ustrukturyzować w taki sposób, że głównym odbiorcą usług świadczonych przez partnera prywatnego (spółkę) będzie strona publiczna, a w przypadku niektórych projektów (np. realizowanych w sektorze efektywności energetycznej) będzie to wręcz jedyna możliwość, z uwagi na brak potencjału dochodowego (niemożność pobierania opłat od użytkowników).

Główne założenia PPP/koncesji

Ustawa o PPP reguluje zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa, przy czym treścią tej współpracy/partnerstwa jest wspólna realizacja przedsięwzięcia, oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiot pub- liczny i partnera prywatnego.

Z kolei ustawa koncesyjna wprowadza możliwość zawarcia przez koncesjodawcę oraz koncesjonariusza umowy koncesji, wskutek czego:

  • zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem. I dalej ? w przypadku powierzenia koncesjonariuszowi:
    – wykonania robót budowlanych ? wynagrodzenie stanowić będzie wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością (umowa koncesji na roboty budowlane),
    – świadczenia usług i zarządzania tymi usługami ? wynagrodzenie stanowić będzie wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnoś- cią (umowa koncesji na usługi).

Wskazane reżimy prawne (partnerstwo publiczno-prywatne oraz koncesja) mają liczne cechy wspólne, jednakże różnią się również w kilku zasadniczych aspektach.

W ustawie o PPP przyjęto, jako główne założenie, elastyczność w konstruowaniu partnerstwa, wykorzystując trzy tryby wyboru partnera prywatnego:

  • tryb przewidziany w Ustawie z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych6 (dalej: ustawa PZP) w zakresie nieuregulowanym w ustawie o PPP, 
  • tryb przewidziany w ustawie koncesyjnej w zakresie nieuregulowanym w ustawie o PPP,
  • tryb konkursowy, oparty na przepisach Kodeksu cywilnego, przeprowadzany w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej oraz wolnej konkurencji i przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, a w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego, będącego nieruchomością, także o zapisy Ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami7.

I tak, jeśli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą, to zastosowanie znajdą przepisy ustawy koncesyjnej. Jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego jest inne niż wcześniej wspomniane, to przy wyborze tegoż partnera znajduje zastosowanie ustawa PZP, więc często wyróżnia się tzw. PPP w trybie koncesji oraz PPP w trybie ustawy PZP. W przypadku PPP w trybie ustawy PZP przy wyborze partnera prywatnego najczęściej stosuje się przepisy o dialogu konkurencyjnym.

Bez względu na przyjęty tryb wyboru (PPP w trybie ustawy PZP lub PPP w trybie koncesji), niektóre kwestie z tym związane zostały bezpośrednio uregulowane w ustawie o PPP (np. kryteria oceny ofert) i w tym zakresie zastosowanie znajdą bezpośrednio przepisy ustawy o PPP. Do najważniejszych aspektów postępowania dotyczącego wyboru partnera prywatnego, które uregulowano w ustawie o PPP zalicza się obligatoryjne kryteria oceny ofert oraz publikację informacji o planowanym PPP.

Co ważne, do umowy o PPP w pierwszej kolejności stosuje się przepisy ustawy o PPP (rozdział 3), a w zakresie w niej nieuregulowanym ? w zależności od trybu wyboru partnera prywatnego ? przepisy ustawy PZP lub ustawy koncesyjnej.

PPP w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym

W Polsce działalność sektora wodociągowo-kanalizacyjnego jest prowadzona w regulowanym środowisku prawnym przez przedsiębiorstwo wod-kan, a odpowiada za nią gmina.

Ten standardowy model przewidziany w Ustawie z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków8 może też być wykorzystywany w ramach realizacji projektów PPP. Jednym z przykładów zaangażowania inwestora zewnętrznego w prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest działalność spółki Saur Neptun Gdańsk, która, działając jako przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, dostarcza wodę oraz odprowadza ścieki (z terenu Gdańska i ościennych gmin) i oczyszcza je. Było to pierwsze w Polsce przedsięwzięcie PPP w sferze usług wodociągowo-kanalizacyjnych.

Należy jednak mieć na uwadze fakt, że o ile czynności polegające na zbiorowym zaopatrywaniu w wodę i odprowadzaniu ścieków musi świadczyć przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, o tyle ono samo może korzystać z usług świadczonych na swoją rzecz w postaci dostawy uzdatnionej wody czy odbioru i oczyszczenia ścieków. Świadczenie usług wodociągowo-kanalizacyjnych na rzecz przedsiębiorstwa wod-kan przez inny podmiot jest możliwe. Taki model określa się hurtowym zaopatrzeniem w wodę i odprowadzaniem ścieków. Model ten polega na świadczeniu przez podmiot zewnętrzny usługi sprzedaży wody lub odbioru oraz oczyszczania ścieków na rzecz przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Również w takiej przestrzeni może pojawić się miejsce na strukturę PPP. Model ten posiada wiele zalet. Jedną z najistotniejszych jest to, że w realizację projektu PPP może zostać zaangażowany podmiot zewnętrzny, niezależny od gminy oraz przedsiębiorstwa wod-kan działającego na jej terenie. Podmiot ten może posiadać niezbędną infrastrukturę lub środki pozwalające na dostarczanie wymaganej ilości i jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi i odprowadzanie oraz oczyszczanie ścieków. Ogromna zaleta tego modelu to fakt, że uzupełnia on istniejącą strukturę, czyli działalność przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, jednak nie ingeruje w jej istotę, czyli w funkcjonowanie firmy wod-kan. Oznacza to, że zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków pozostają w gestii przedsiębiorstwa i nie dochodzi do utraty kontroli nad tym segmentem gospodarki komunalnej.

Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie regulują działalności takiego zewnętrznego podmiotu ani nie wprowadzają żadnych ograniczeń odnośnie tego, jaki podmiot może być podmiotem zewnętrznym. W praktyce podmiotem zewnętrznym jest często inne przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, np. działające na terenie gminy ościennej, które sprzedaje wodę lub odbiera ścieki od przedsiębiorstwa prowadzącego swoją działalność w sąsiadującej gminie. Najczęściej taki zakład ma nowoczesną infrastrukturę, w tym m.in. oczyszczalnię ścieków, która pozwala mu na sprzedaż wody i przyjmowanie ścieków nie tylko z terenu gminy, na której prowadzi swoją działalność, ale także na szerszą skalę.

Jednakże działalność hurtowa może być prowadzona także przez podmiot niebędący przedsiębiorstwem wod-kan. Może być to po prostu podmiot, który jest w stanie dostarczyć do przedsiębiorstwa wodę o odpowiedniej jakości lub odprowadzić i oczyścić ścieki.

Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie określa również żadnych zasad odnośnie relacji między przedsiębiorstwem wod-kan a podmiotem zewnętrznym prowadzącym działalność hurtową. Podlega ona generalnym zasadom, wynikającym z Ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny9, w tym zasadzie swobody umów. Dotyczy to m.in. zasad rozliczania takich usług.

Podsumowując, model hurtowego zaopatrywania w wodę i odprowadzania ścieków niesie za sobą określone korzyści, zarówno z punktu widzenia gminy, jak i przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Najważniejsze zalety tego modelu to:

  • swoboda w kształtowaniu stosunków między przedsiębiorstwem wod-kan a podmiotem zewnętrznym świadczącym usługi hurtowe,
  • brak utraty kontroli nad świadczeniem usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków,
  • przeniesienie części odpowiedzialności za wykonywanie obowiązków przedsiębiorstwa wod-kan, wynikających z przepisów w aspekcie umownym, na podmiot zewnętrzny świadczący usługi hurtowe.

Ten model może zostać wpisany także w struktury pozwalające zapewnić finansowanie na rynku wodociągowo-kanalizacyjnym w formie PPP.

Polski rynek projektów PPP

Jak już wcześniej podkreślono, krytykowana za zbytni formalizm ustawa o PPP z 2005 r. nie doprowadziła do zawarcia jakiejkolwiek umowy w tej formule. Na tym tle znacznie lepiej wypadają aktualnie obowiązujące regulacje prawne. Od momentu ich wejścia w życie łącznie na polskim rynku zawarto już blisko 130-umów partnerstwa publiczno-prywatnego i umów koncesji, w tym najwięcej w sektorach: efektywności energetycznej (termomodernizacje budynków użyteczności publicznej wraz z usługami zarządzania gospodarką energetyczną), wodociągowo-kanalizacyjnym (zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, inwestycje związane z oczyszczalniami ścieków), transportu publicznego (przewozy pasażerskie, modernizacja i utrzymanie dróg, budowa i utrzymanie parkingów), telekomunikacyjnym (sieci szerokopasmowe) czy też w sektorze sportu i turystyki (zarządzanie obiektami sportowymi i rekreacyjnymi). Ponadto zawarto kilka umów na budowę oraz eksploatację autostrad (odcinki autostrad A1, A2 i A4).

Wciąż można jednak powiedzieć, że rynek partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce znajduje się na wczesnym etapie rozwoju, o czym świadczy stosunkowo niska skuteczność postępowań dotyczących wyboru partnera prywatnego lub koncesjonariusza. Jak dotąd tylko ok. 30% postępowań zakończyło się zamknięciem komercyjnym, czyli zawarciem umów.

Tym bardziej warto rozważyć tę interesującą i perspektywiczną formułę przy realizacji inwestycji w sektorze wodno-ściekowym. Doświadczenia krajów zachodnich wskazują, iż jest to właściwy kierunek.

Tomasz Korczyński, Agnieszka Skorupińska

Kancelaria Dentons Europe Oleszczuk

Jolanta Kalecińska-Rossi 

JKR Legal ? Kancelaria Radcy Prawnego