Szczególne obawy wyrażają przedstawiciele spółek komunalnych, które – składając ofertę w przetargu – zmuszone są, na gruncie szeroko rozumianego prawa samorządowego, skalkulować cenę ofertową na poziomie zapewniającym pokrycie kosztów wytworzenia usługi oraz zysk. Tym samym utrwala się pogląd, iż firmy prywatne, celem pozyskania rynku, będą składać oferty z cenami dumpingowymi.

Na tym tle powstaje zasadnicze pytanie: czy gminy organizujące przetarg na odbieranie odpadów komunalnych dysponują instrumentami pozwalającymi na wygranie przetargu przez przedsiębiorcę oferującego cenę skalkulowaną rzetelnie, z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji? Odpowiedzi na nie należy poszukiwać w przepisach Ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759, ze zm. – P.z.p.), mającej zastosowanie do przetargów na odbieranie odpadów komunalnych z mocy art. 6g u.c.p.g., który mówi, iż do przetargów, o których mowa w art. 6d ust. 1 (przetarg na odbieranie odpadów komunalnych albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów), w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie stosuje się ustawę P.z.p.
 
P.z.p. wprowadza w art. 7 zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl tej zasady, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty wówczas, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

 

Rażąco niska cena
 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p., „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Ustawa nie zawiera jednak definicji rażąco niskiej ceny. Tłumaczenia takiego pojęcia nie odnajdzie się także w dyrektywach 2004/18/WE oraz 2004/17/WE. Stąd literatura przedmiotu i orzecznictwo wskazują, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z 16 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 671/08, wskazuje się, że „nie ma (…) żadnego wzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenę tę należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych, jak też wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytą starannością”. W innym wyroku (z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt 1124/11) KIO podkreśla, że pojęcie rażąco niskiej cny jest subiektywne i nie można ustalić ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
 
Jednak przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p. zamawiający musi zwrócić się do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie o szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.
 
W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 P.z.p.). W tym miejscu powstaje jednak pytanie (w szczególności wobec braku legalnej definicji „rażąco niskiej ceny”), kiedy zamawiający jest zobowiązany czy uprawniony do wszczęcia procedury z art. 90 P.z.p.
 
Ustawodawca nie określił przesłanek, jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy dozłożeniawyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego ceny. Jak podnosi się w orzecznictwie, to zamawiający rozważa, czyzachodząpodstawydo żądania takich wyjaśnień, jednak ewentualne wątpliwości w tym zakresie nie mogą abstrahować od ukształtowanego jednolicie w literaturze i orzecznictwie pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Termin ten bowiem – mimo że jest pojęciem subiektywnym – nie pozwala zamawiającemu dysponować w tym względzie pełną swobodą i opierać się wyłącznie na własnym uznaniu. Zamawiający jest zobowiązany wdrożyć procedurę wyjaśniającą w przypadku, gdy powzięte przez niego wątpliwości są„uzasadnione, poprzedzone dokładną analizą oferty. Niewystarczające jest odniesienie do wartości szacunkowej zamówienia”(wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10), a także – o czym przypomina KIO w wyroku z 22 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2640/11) – „jedynie wówczas, gdy całokształt zaistniałych okoliczności, w tym znanych zamawiającemu cen rynkowych podobnych zamówień, ceny innych złożonych ofert oraz wartość oszacowania, wskazują, iż cena najkorzystniejszej oferty odbiega na tyle od realiów rynkowych, że nie jest wręcz możliwe i realne wykonanie całości przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę w sposób należyty oraz nieprzynoszący straty po stronie wykonawcy” (podobne wyroki KIO: z 1 marca 2011 r., sygn. akt KIO 318/11; z 13 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1492/08).
 
Na tej zasadzie w orzecznictwie ugruntował się pogląd, że dopiero znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej ceny pozostałych ofert może uzasadniać wszczęcie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. (patrz wyrok KIO z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2606/10). Podkreśla się jednak przy tym, że odniesienie ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia jest miarodajne, gdy wartość przedmiotu zamówienia została oszacowana przez zamawiającego z należytą starannością (wyrok KIO z 17 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1135/09). W wyroku z 23 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 278/12) KIO stwierdziło, że „o rażąco niskiej cenie nie przesądza sam fakt, że jest ona znacznie niższa od oszacowanej przez zamawiającego wartości. Wartość ta może być bowiem zawyżona”. Innymi słowy, zamawiający winien dołożyć szczególnej staranności w ustaleniu wartości zamówienia. Podstawą tych ustaleń jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku VAT, za usługi, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy (art. 32 i następne P.z.p.). To z kolei wymusza na zamawiającym dokonanie niezwykle precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, według wytycznych zawartych w art. 29 P.z.p.
 
W ust. 1 tegoż artykułu wskazuje się, iż „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. A zatem im więcej będzie informacji podanych przez zamawiającego, dotyczących przedmiotu zamówienia i mających wpływ na kalkulację oferty, tym większe możliwości zweryfikowania przez niego i innych wykonawców, czy ofertowa cena danego wykonawcy wskazuje na fakt wykonania całego zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, poniżej kosztów wytworzenia.
 
Zgodnie z art. 90 ust. 3 P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który albo nie złożył wyjaśnień, albo gdy dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W orzecznictwie przyjmuje się więc, iż dla skuteczności złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 P.z.p. nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i udokumentowanych (wyrok KIO z 23 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2674/10), tj. takich, które przekonają zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą więc być merytoryczne, co oznacza, że wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez zamawiającego „oceny” zaoferowanej ceny, zatem przesłanie jakiegokolwiek pisma o nazwie „wyjaśnienia” nie jest wystarczające (wyrok KIO z 29 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2499/10). Stanowisko to znajduje swoje uzasadnienie w treści art. 90 ust. 2 P.z.p. Takie ogólnikowe wyjaśnienia traktuje się w orzecznictwie najczęściej jak niezłożenie wyjaśnień w ogóle.
Wspomniany art. 90 ust. 2 P.z.p. mówi o tym, że „zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej, udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”. W orzecznictwie wskazuje się przy tym, że dla uzasadnienia braku wystąpienia rażąco niskiej ceny nie wystarczy powołanie się przez wykonawcę wyłącznie na niezbędne doświadczenie w realizacji analogicznych kontraktów i posiadanie doświadczonej kadry, w tym sensie, iż opieranie się na tej okoliczności automatycznie nie uzasadnia prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Na czynniki takie jak stopień zorganizowania i zasoby niezbędne do wykonania zamówienia może powołać się każdy ubiegający się o zamówienie wykonawca (wyrok KIO z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1124/11). Wykonawca nie może także powoływać się wyłącznie na możliwość kształtowania korzystnej ceny oraz prowadzoną politykę sprzedażową. Konieczne jest bowiem wykazanie, z czego taka możliwość wynika, np. z zawartych porozumień (wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1793/11). Nie wystarczy też opieranie się na samej kalkulacji ceny. Rozbicie ceny ofertowej na poszczególne składniki nie może wyjaśniać wysokości zaoferowanej ceny. Każdą wartość można bowiem rozbić na mniejsze wartości (wyrok KIO z 4 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 591/11).
 
Powołanie się przez wykonawcę na wybrane rozwiązania, zwłaszcza techniczne czy organizacyjne, należy rozumieć w szczególności jako wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, dostępne dla danego wykonawcy. Innymi słowy, czynniki te, poza swym obiektywizmem, muszą odnosić się do badanego wykonawcy i wyróżniać go spośród innych podmiotów pod względem możliwości kalkulacji ceny (wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1793 /11).
 
A zatem celem wyjaśnień jest obalenie domniemania wynikającego z art. 90 ust. 1 P.z.p., tj. wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu. Wyjaśnienia muszą dowieść, iż cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała wszystkie koszty realizacji umowy oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku (wyrok KIO z 21 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2679/10). Wyjaśnienia powinny nadto osadzać się na konkretnych uwarunkowaniach, jakie będą towarzyszyć realizacji danego zamówienia, i pozwalać na ocenę stopnia, w jakim wpływały one na ustalenie poziomu kosztów. Oznacza to jednak, że owe koszty i uwarunkowania danego zamówienia muszą być wcześniej dobrze znane zamawiającemu. Dla zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, szczególnie ważne jest precyzyjne ustalenie przez zamawiającego, co ma zawierać cena oferty oraz jak ma być ona skalkulowana (w tym ceny jednostkowe). Jak wynika z orzecznictwa KIO, niezwykle utrudnione jest prowadzenie procedury z art. 90 P.z.p., gdy opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje dokładnie, jakie świadczenia są nim objęte oraz jakie są szczegółowe zasady ustalania cen jednostkowych. Uwaga ta odnosi się w szczególności do specyfikacji, gdzie zamawiający ogólnikowo opisuje przedmiot zamówienia (np. odbiór odpadów komunalnych w zakresie i na zasadach przewidzianych w u.c.p.g., przy szacunku wielkości zmieszanych odpadów komunalnych w gminie: pierwszy rok – X ton, drugi rok – Y ton, trzeci rok – Z ton). W takim bowiem przypadku każdy z wykonawców może oprzeć się na własnym szacunku, a tym samym oferty będą nieporównywalne i w konsekwencji trudne do wzruszenia w trybie art. 90 P.z.p.
 
Nie można przy tym zapominać, że – według niektórych składów orzekających KIO i sądów okręgowych – „zamawiający, odrzucając ofertę na podstawie wskazanego przepisu (tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p. – przypis autora), zobowiązany jest wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem dokonanej przez niego oceny wyjaśnień”(wyrok KIO z 22 grudnia 2011 r., KIO 2640/11).
 
 

Czyn nieuczciwej konkurencji
 

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p., „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Natomiast „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta” (art. 3 ust. 1 Ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – DzU z 2003 nr 153, poz. 1503, ze zm. – z.n.k.). Czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych.
 
Artykuł 15 przywołanej ustawy wskazuje, iż „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy”.
 
Ustawodawca wyraźnie dokonał rozróżnienia pojęcia „rażąco niskiej ceny” i „czynu nieuczciwej konkurencji”, a zatem jakakolwiek próba utożsamiania tych instytucji jest nieuprawniona. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny nie daje możliwości jednoczesnego przypisania wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji.
Dla ustalenia zaistnienia tej drugiej sytuacji należy porównać koszty ponoszone przez wykonawcę z ceną jego oferty, dlatego w tym przypadku nie mają znaczenia ani ceny oferowane przez konkurentów, ani przeciętne ceny na rynku, ani też sprzedaż poniżej kosztów, które ponosi dla uzyskania towaru konkurent zarzucający taki czyn.
 
W wyroku z 2 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1951/09) KIO stwierdza: „z treści art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W dyspozycji tego przepisu mieszczą się dwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, w tym zakresie konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą, w omawianym przypadku – usług – poniżej kosztów ich świadczenia. Po drugie zaś, niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż usług ma na celu eliminację innego przedsiębiorcy czy też innych przedsiębiorców, co należy postrzegać jako eliminację z dostępu do danego rynku usług”.
 
W świetle powyższego, niedozwolone jest takie zaniżanie sprzedaży usług, które prowadzi do eliminacji z rynku danych usług konkretnego wykonawcy (wykonawców). Udowodnienie zaistnienia tej okoliczności jest w praktyce zamówień publicznych niemożliwe, w sytuacji, gdy utrwalił się w orzecznictwie pogląd, że zaniżanie cen, które nie może być traktowane inaczej aniżeli walka cenowa na danym rynku usług, może być uznane za nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku tylko w wyjątkowych okolicznościach. Na przykład w wyroku z 23 lutego 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1941/09) KIO zauważa, że sama sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w innym celu.W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony. Ciekawy jest w tym ujęciu wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 stycznia 2010 r. (sygn. akt Apel.-W-wa 2008/4/32), w którym stwierdza się, że sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu (np. próba wejścia na rynek). Można tym samym z góry przyjąć, że stosowanie przez przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych cen dumpingowych nigdy nie będzie traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Takie postępowanie będzie bowiem miało na celu wejście danego przedsiębiorcy na rynek, a jednocześnie nie będzie pozbawiało możliwości odbioru odpadów komunalnych z danego rynku przez innych przedsiębiorców, w sytuacji gdy przetarg dotyczy jedynie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. W tym miejscu rodzi się pytanie, co w sytuacji, gdy rada gminy postanowi – w trybie art. 6c ust. 2 u.c.p.g. – o odbieraniu odpadów komunalnych z innych nieruchomości. W takim przypadku przedsiębiorca, który wygra przetarg, przejmie cały rynek odbioru odpadów komunalnych. Wydaje się więc, że jeżeli owo przejęcie nastąpi poprzez zaoferowanie ceny niepokrywającej kosztów własnych przedsiębiorcy, złożenie takiej oferty będzie można uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Czas pokaże, w którym kierunku pójdzie orzecznictwo.
 
 

Rzetelne przygotowanie się
 

Wobec ugruntowanego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych, odnoszącego się do możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p., gdzie stwierdzano, że „próba wejścia na rynek” nie może być automatycznie utożsamiana z eliminacją konkurencji z rynku, jedynym praktycznym instrumentem zwalczania przez zamawiającego praktyk naruszających uczciwą konkurencję pozostaje procedura badania, czy cena ofertowa nie jest rażąco niska. To jednak wymaga od niego niezwykle rzetelnego przygotowania się do wszczęcia postępowania, w szczególności analizy lokalnego rynku, z uwzględnieniem wszystkich wymogów narzuconych znowelizowaną u.c.p.g. i ustawą o odpadach.
 
 

Anna Specht-Schampera

SDZLEGAL Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy, Wrocław