Od końca stycznia minęło sześć miesięcy od ogłoszenia budzącej zrozumiałe zainteresowanie i spore nadzieje ustawy z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym. Ustawa może zostać zastosowana łącznie z rozporządzeniami wykonawczymi, których zakres określają jej art. 11 i 20.

Zostały przygotowane projekty trzech rozporządzeń, ale do tej pory nie ogłoszono ich w dzienniku ustaw. Są to dwa rozporządzenia Ministra Gospodarki. Pierwsze – w sprawie szczegółowego zakresu, form i zasad sporządzania informacji dotyczących umów o partnerstwie publiczno-prywatnym i drugie – w sprawie określenia rodzajów ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, ich podziału oraz wpływu na poziom długu publicznego oraz deficytu sektora finansów publicznych. Ponadto przygotowane zostało rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie niezbędnych elementów analizy przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.

Księgowy charakter
Pierwsze rozporządzenie zostało sporządzone na podstawie art. 20 ustawy o PPP i w sposób szczegółowy określa zakres i formę sprawozdawczości wymaganej przez ministra ds. gospodarki. Rozporządzenie ma zastosowanie do wszystkich umów o PPP, zawieranych zarówno na szczeblu krajowym, jak i samorządowym. Sprawozdawczość ma charakter głównie księgowy i koncentruje się na przedstawieniu łącznej kwoty wydatków ze środków publicznych oraz wydatków w ujęciu rocznym w rozbiciu na poszczególne lata w okresie trwania przedsięwzięcia. Dane te poprzedzone są opisem celu i przedmiotu przedsięwzięcia. Powyższa informacja nie powinna nastręczać żadnych kłopotów urzędnikom zaangażowanym przy jej sporządzaniu.
Bardziej skomplikowana jest kolejna grupa wymagań dotyczących podziału ryzyk, związanych z realizacją przedsięwzięcia, pomiędzy partnera prywatnego i podmiot publiczny. W tym wypadku wypełnienie tabel załączonych do rozporządzenia będzie musiała poprzedzić specjalistyczna analiza ryzyka, w wyniku której można uzyskać jasną odpowiedź na pytanie, czy przedsięwzięcie zostanie uwzględnione w bilansie finansów publicznych. W tym celu należy określić warunki dotyczące podziału ryzyk związanych z trzema podstawowymi grupami ryzyk, czyli z fazą inwestycyjną, dostępnością usługi publicznej oraz popytem na świadczone usługi. Ustawodawca wymaga oświadczenia podmiotu zamawiającego, które stwierdza, czy zobowiązania wynikające z zawartej umowy o PPP wpływają na poziom długu publicznego oraz deficytu jednostek sektora finansów publicznych.
Rozpoznanie struktury ryzyk i konsekwencji ich podziału jest proste dla większości przedsięwzięć – tylko w wypadkach, gdy ryzyko pomiędzy partnerami w poszczególnych jego grupach wynosi pół na pół, należy wykonać szczegółową jego analizę, aby wypełnić obowiązek zawarty w rozporządzeniu. Na podstawie bogatego doświadczenia międzynarodowego można stwierdzić, że przykłady przedsięwzięć, gdzie partner prywatny nie podejmuje zdecydowanej większości ryzyka, zdarzają się bardzo rzadko.
Rozporządzenie wprowadza także inne wymagania sprawozdawcze, takie jak opisanie rodzaju i wielkości wkładu własnego, sposobu jego wniesienia przez podmiot publiczny czy zasady dysponowania tym wkładem.
Również sposób wynagradzania partnera prywatnego oraz inne, wynikające z umowy zobowiązania stron w każdym kolejnym roku jej obowiązywania stanowią element sprawozdawczości.
W praktyce wypełnienie zobowiązań, jakie nakłada na zamawiającego ustawodawca, wymaga sporządzenia streszczenia wielu innych postanowień zawartych w umowie, a zarazem stanowi metodę sprawdzenia, czy strony nie zapomniały lub też nie pominęły odniesienia się do istotnych zagadnień w zawartej między sobą umowie.
Do takich zagadnień należą mechanizm bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez podmiot publiczny, zasady i zakres ubezpieczeń przedsięwzięcia, gwarancje udzielone w ramach umowy prywatnemu partnerowi oraz zasady i tryb rozstrzygania sporów pomiędzy stronami. Ponadto w umowie powinny się znaleźć postanowienia dotyczące spółki specjalnego przeznaczenia (w przypadku gdy strony postanowią o jej zawiązaniu) oraz warunki przekazania podmiotowi publicznemu składnika majątkowego będącego przedmiotem umowy po zakończeniu jej wykonywania.
Ustawodawca nakłada obowiązek (bez sankcji) dostarczenia powyższej informacji w ciągu 14 dni od daty podpisania umowy o PPP. W celu standaryzacji procesu sprawozdawczego rozporządzenie wyposażono w pięć załączników (w formie tabel), których wypełnienie pozwala na spełnienie obowiązku zawartego w ustawie.
Ustawodawca może uznać za niezbędne przeprowadzenie analizy ilościowej ryzyk, w wyniku której wartości wszystkich ryzyk zostaną wyrażone liczbowo, w oparciu o prawdopodobieństwo ich wystąpienia i ich wpływ na przedsięwzięcie. Stanie się tak w wypadku, gdy nie jest możliwe ustalenie podziału ryzyk, pozwalającego stwierdzić, która ze stron umowy o PPP ponosi większość ryzyk lub gdy przynajmniej jedno spośród nich charakteryzuje się wysokim prawdopodobieństwem wystąpienia bądź wysokim wpływem na przedsięwzięcie, a ponosił je będzie podmiot publiczny.
Powyższy obowiązek jest znacznie trudniejszy do wypełnienia, bowiem przeprowadzenie analizy ryzyka dla całego okresu trwania umowy wymaga poniesienia dodatkowych kosztów wynajęcia doradcy.
Informacja dotycząca zawieranych umów PPP jest konieczna dla ministra ds. gospodarki oraz dla GUS, który w porozumieniu z Eurostatem (urzędem statystycznym KE) wypełnia unijne obowiązki dotyczące sprawozdawczości dla sektora finansów publicznych, w szczególności dotyczące długu i deficytu finansów publicznych.

Podział ryzyk
Drugie rozporządzenie zajmuje się szczegółowym określeniem podstawowych kategorii ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięć w ramach PPP, ich podziału oraz wpływu na poziom długu publicznego oraz deficytu sektora finansów publicznych. Tylko pozornie dokument ten pokrywa się w części z postanowieniami zawartymi w wyżej omówionym rozporządzeniu.
Kwestią dyskusyjną jest sens zawierania listy ryzyk w formie rozporządzenia, jednak w przeciwieństwie do innych krajów instytucja pisemnych „zaleceń”, „wskazówek” i innych możliwych form informacji pomiędzy rządem a instytucjami publicznymi nie jest w naszym kraju rozwinięta, tak więc ustawodawca zmuszony jest do wykorzystania rozporządzeń w celu popularyzacji nowych pojęć oraz objaśniania procesów. Nie jest to dobre rozwiązanie, bowiem nie daje potrzebnej w PPP elastyczności stosowania niektórych zaleceń.
Pierwsze rozporządzenie służy wyłącznie sprawozdawczości, drugie zaś objaśnia rodzaje ryzyk, systematyzując je w 16 grupach. Celem rozporządzenia jest przybliżenie problematyki znajomości ryzyka, jego wyceny i takiego rozdzielania poszczególnych ryzyk pomiędzy partnerami, aby przedsięwzięcie było lepsze od tradycyjnego. Dlatego omówiono ryzyko w sposób szeroki, nie zawężając się do trzech kategorii wymienionych w pierwszym rozporządzeniu (ryzyko budowy, dostępności oraz popytu).
Drugie z omawianych rozporządzeń określa również inne istotne grupy ryzyk, jakie występują w każdym przedsięwzięciu PPP. Należy do nich ryzyko o charakterze politycznym (które zresztą zdaje się wywierać swój wpływ na rozporządzenia i ustawę już obecnie), legislacyjnym, makroekonomicznym (regulacyjnym) itp.
Rozporządzenie wymienia także ryzyka, których znaczenia nie sposób nie docenić, np. związane z przychodami z przedsięwzięcia, wystąpienia siły wyższej czy też związane z rozstrzyganiem sporów. Do tych ostatnich zalicza się ryzyka, których wystąpienie wpływa na sposób i efektywność rozstrzygnięcia sporu powstałego na tle realizacji umowy o PPP, co w warunkach krajowych jest szczególnie istotne, bowiem wydłużony proces sądowy może doprowadzić do kompletnego fiaska przedsięwzięcia, jeżeli w umowie o PPP nie przyjęto mechanizmów zabezpieczających przed takim ryzykiem.
Ustawodawca poświęcił uwagę również ryzykom szczególnym, takim jak ryzyko związane ze stanem środowiska naturalnego (są tu ryzyka powodujące powstanie obowiązku podjęcia działań mających na celu poprawę stanu środowiska naturalnego przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia lub ryzyka pogorszenia się jakości środowiska naturalnego w wyniku realizacji przedsięwzięcia).
Rozporządzenie komunikuje istotną informację o ryzykach zwykle pomijanych w rozważaniach przez podmioty publiczne, np. ryzykach związanych z lokalizacją przedsięwzięcia. Zalicza się do nich ryzyka wpływające na dostępność terenu przeznaczonego do realizacji przedsięwzięcia (zwykle związane ze stanem prawnym nieruchomości lub zaistnieniem podczas prac np. odkryć archeologicznych) bądź wynikające z właściwości istniejącej infrastruktury czy dostępności siły roboczej.
Kwestia podziału ryzyk pomiędzy podmiot publiczny i partnera prywatnego oraz ich wpływ na dług publiczny i deficyt sektora finansów publicznych pojawia się w rozporządzeniu w kontekście metodologicznym. W objaśnieniu racjonalizacji alokacji ryzyka i jego wpływu na dług publiczny posłużono się słusznie definicją opublikowaną przez Eurostat.
Rozporządzenie wymienia też inne kategorie ryzyk, których nie sposób omówić skrótowo. Nie można umniejszać wagi, jaką przywiązano do uświadomienia zamawiającym całego wachlarza ryzyk związanych z wdrożeniem przedsięwzięcia w trybie PPP. Nasuwa się jednak pytanie, czy oprócz rozporządzeń nie można komunikować tak ważnej informacji w inny sposób?

Konieczna analiza
Trzecie rozporządzenie w sprawie niezbędnych elementów analizy przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego nakłada na podmiot publiczny obowiązek wykonania odpowiednich analiz przed podjęciem decyzji o realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP.
Nową, a zarazem najważniejszą częścią aktu jest część dotycząca wykonania analizy porównawczej. Ma ona na celu określenie, który ze sposobów realizacji tego przedsięwzięcia przyniesie korzyści dla interesu publicznego, przeważające w stosunku do korzyści wynikających z innych sposobów jego realizacji.
Rozporządzenie to wymaga osobnego omówienia, bowiem stanowi znaczne obciążenie kosztowe dla zamawiającego i jest zagadnieniem znajdującym się w centrum dyskusji dotyczącej obciążenia przedsięwzięć PPP dodatkowymi kosztami przygotowania.
Dyskusja na temat zastosowania ustawy i rozporządzeń w realizacji przedsięwzięć infrastrukturalnych na szczeblu JST wskazuje, że samorządy uważają wymagania wynikające z rozporządzeń za zbyt kosztowne i skomplikowane dla realizacji mniejszych przedsięwzięć.
To prawda, że w obecnej formie rozporządzenia narzucają zbyt szczegółowe, a przez to drogie w wypełnieniu zobowiązania w stosunku do projektów rozważanych na szczeblu gminnym, jednakże autorzy ustawy nie znaleźli mechanizmu, który pozwalałby na zróżnicowanie wymagań w stosunku do różnych w swojej wartości projektów, ponieważ mogli przygotować tylko jedno rozporządzenie.
W innych krajach taką możliwość uzyskano poprzez wprowadzenie systemu zaleceń i wskazań, które obowiązkowo brane są pod uwagę przez sektory publiczny i prywatny.
Najprawdopodobniej takie rozgraniczenie w wymaganiach (którego niestety brak w rozporządzeniach) będzie musiało zostać wprowadzone, aby zachęcić samorządy do stosowania trybu zamówienia PPP w realizacji przedsięwzięć publicznych.
Równocześnie trudno krytykować fakt, że wymagania zawarte w rozporządzeniach zostały dostosowane do typowych dla PPP dużych projektów infrastrukturalnych.
Brak skutecznego uregulowania dla małych projektów może doprowadzić do nowelizacji ustawy o PPP zanim jeszcze weszła ona w życie, celem udostępnienia mechanizmów PPP dla realizacji przedsięwzięć na szczeblu gminnym. Jednakże żadna, nawet najbardziej śmiała realizacja postulatu otwarcia mechanizmów PPP dla JST nie uchroni ustawodawcy od podporządkowania się wymaganiom wynikającym z uregulowań UE oraz zwyczajnej troski o celowe dysponowanie środkami publicznymi.

Witold Grzybowski
ekspert w dziedzinie PPP
partner Dolnośląskiej Grupy Doradczej

Śródtytuły od redakcji