Nie można więc, przyjmując następne uchwały, nie myśleć o przetargu, zmierzającym do wyboru przedsiębiorcy odbierającego odpady komunalne, oraz o umowie, jaka będzie z nim zawarta. Problemów praktycznych, związanych z przetargami na odbiór lub na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, jest – jak pokazują podejmowane na ten temat dyskusje – niezmiernie wiele.
 
 

Kiedy na odbiór, a kiedy na odbiór i zagospodarowanie?
 

Zapoznając się z materiałami zamieszczonymi na stronach internetowych Ministerstwa Środowiska, można spotkać się z poglądem, że „gmina ma możliwość wyboru rodzaju przetargu, który ogłosi. Może ogłosić przetarg na odbieranie odpadów komunalnych (w tym przypadku w umowie wskaże podmiotowi, do których instalacji ma kierować odpady) lub może ogłosić przetarg na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych (w tym przypadku nie wskazuje, do których instalacji powinny być kierowane odpady komunalne)”1.
 
Odnosząc się do tego stanowiska, należy się zgodzić, iż art. 6d ustawy nie wskazuje przypadków, kiedy obligatoryjne byłoby ogłoszenie przez gminę przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, a kiedy wyłącznie na odbiór. Stanowisko Ministerstwa wymaga jednak pewnego rozwinięcia i uzupełnienia.
 
Po pierwsze, ustawodawca w art. 6d ust. 1 u.c.p.g. milczy na temat możliwości zorganizowania przez gminę przetargu na samo zagospodarowanie odpadów, co nie może być traktowane jako rozwiązanie przypadkowe. Przeciwnie, z takiej redakcji komentowanego przepisu należy wywodzić, że gmina nie może zorganizować przetargu na samo zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj. przetargu, w którym dokonywano by wyboru wyłącznie instalacji do zagospodarowania odpadów (regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych – RIPOK-u czy instalacji do odzysku odpadów zebranych selektywnie), nie czyniąc jednocześnie elementem opisu przedmiotu zamówienia odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
 
Za takim rozumieniem tego przepisu, poza samym sposobem jego sformułowania, przemawiają także inne względy. Wskazana regulacja ma charakter przepisu szczególnego, a co za tym idzie – dokonując jego wykładni, nie można przyjmować, że istnieje możliwość wywiedzenia prawa gminy do zorganizowania przetargu na samo zagospodarowanie odpadów z innych regulacji prawnych. Nadto, odwołując się do celów znowelizowanej u.c.p.g., należy przypomnieć, iż stosownie do art. 3 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie, m.in. poprzez zapewnienie budowy, utrzymania i eksploatacji własnych lub wspólnych z innymi gminami RIPOK-ów. Z założenia więc każda gmina powinna dysponować, samodzielnie bądź z innymi gminami, „własną” instalacją. Wreszcie liczba RIPOK-ów funkcjonujących na rynku miała być, co także wynika z uzasadnienia ustawy nowelizującej (Ustawa z 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw – DzU 2011 nr 152 poz. 897), ograniczona tak, aby z jednej strony zapewnione było zagospodarowanie wszystkich odpadów powstających w regionie, z drugiej zaś – zagwarantowany został stały dopływ odpadów do RIPOK-ów i to w takim zakresie, by instalacje te były rentowne. Ustawodawca, tworząc nowe regulacje, nie zakładał więc, że w niektórych regionach liczba RIPOK-ów (i to nienależących do gmin) będzie tak znaczna, że przed gminami stanie konieczność dokonywania tego typu wyborów.
 
Należałoby więc przyjąć, iż możliwość poprzestania na zorganizowaniu przetargu na odbiór odpadów komunalnych istnieje tylko wtedy, gdy gmina dysponuje „własnym” RIPOK-iem. Wówczas bowiem nie powstaje obowiązek zorganizowania przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, które – zgodnie z przepisami u.c.p.g. – mają trafić do takiej instalacji. Oczywiście, w tym miejscu należałoby odpowiedzieć na pytanie, kiedy gmina dysponuje „własną” regionalną instalacją. Opierając się na art. 6d ust. 1 tej ustawy, można stwierdzić, iż gmina dysponuje własnym RIPOK-iem, gdy może mu zlecić, na zasadach określonych w Ustawie z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (DzU z 2011 r. nr 45, poz. 236, ze zm.), zagospodarowanie odpadów komunalnych, bez konieczności zorganizowania przetargu. Gmina może więc wysyłać odpady komunalne do instalacji regionalnej, będącej jej zakładem budżetowym lub spółką prawa handlowego z jej udziałem. Nadto może również wysyłać odpady do instalacji zarządzanej przez podmiot wybrany w trybie przepisów Ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (DzU z 2009 r. nr 19, poz. 100, ze zm.) oraz Ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU nr 19, poz. 101, ze zm.), o którym mowa w art. 3a ust. 1 u.c.p.g. Komentowane rozwiązanie, co również wymaga szczególnego zaznaczenia, koresponduje z treścią uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej, gdzie wskazuje się wprost, iż zakłady budżetowe będą musiały przekształcić się w spółki prawa handlowego i brać udział w przetargu tylko wtedy, gdyby przetarg miał obejmować jedynie odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. A contrario, wymóg taki nie istnieje, gdy gminna jednostka będzie zainteresowana wyłącznie zagospodarowywaniem odpadów komunalnych (np. poprzez prowadzenie RIPOK-u czy punktów selektywnej zbiórki odpadów komunalnych).
 
W sytuacji, gdy RIPOK jest własnością gminy, zasadne wydaje się być przyznanie samorządowi możliwości narzucania wykonawcom biorącym udział w przetargu obowiązku przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych do konkretnej instalacji.
 
Po drugie, należy pamiętać, że obowiązek przewiezienia do RIPOK-u dotyczy tylko odpadów wskazanych w art. 9e ust. 1 pkt 2 Ustawy z 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (DzU z 2010 r. nr 185, poz. 1243, ze zm.). Odpady komunalne selektywnie zebrane przez właścicieli nieruchomości mają być przekazywane do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, wybranej zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy o odpadach. W związku z powyższym powstaje pytanie, czy gminy – rozpisując przetarg – mogą wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie tylko regionalną instalację, do której mają trafić odpady wskazane w art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach, ale także inne instalacje do odzysku bądź unieszkodliwiania poszczególnych rodzajów odpadów zebranych selektywnie.
 
W ślad za powyższymi rozważeniami, należałoby przyjąć, że możliwość taka istnieje, gdy gmina dysponuje własną instalacją do zagospodarowywania odpadów zebranych selektywnie (czy to regionalną, czy inną), a więc w sytuacji, gdy rozpisuje ona wyłącznie przetarg na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Gdy instalacji takiej nie ma, gmina winna przygotować postępowanie przetargowe na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych selektywnie, a co za tym idzie – utraci ona, zgodnie z interpretacją resortu środowiska, prawo do wskazania konkretnej instalacji, do której mają trafić odpady zebrane nie tylko jako zmieszane, ale także jako selektywne. Rozwiązanie to koresponduje z założeniami systemowymi, leżącymi u podstaw wprowadzenia w życie nowych regulacji, w tym z przesłanką o konieczności zachowania konkurencyjności w branży. Nie można jednak wykluczyć takich sytuacji, że gminy – opisując przedmiot zamówienia – zawrą w nim tak szczegółowe wymagania co do sposobu zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych, iż pośrednio wskażą na konkretną instalację do ich zagospodarowania. W takiej sytuacji zapisy SIWZ-u można by, oczywiście, próbować zaskarżyć jako niegodne z art. 29 ust. 2 Ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759, ze zm. – P.z.p.), mówiącym, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, niemniej jednak otwarte, jak na razie, zostaje pytanie, czy Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) takie odwołanie uwzględniłaby, skoro gmina (jako zamawiający) ma obowiązek wykazać się określonymi poziomami odzysku wskazanych rodzajów odpadów, a np. opisany przez nią sposób odzysku służyłby temu celowi najlepiej.
 
 

Czy rozpisać jeden przetarg?
 

Przywołany już art. 6d ust. 1 u.c.p.g. stanowi, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Wykładnia językowa cytowanego przepisu (użycie pojęcia „przetarg” w liczbie pojedynczej) prowadzi do wniosku, iż przetarg zorganizowany przez gminę powinien być jeden na obszar całej gminy.
 
W art. 6d ust. 2 u.c.p.g. od zasady tej wprowadza się wyjątek, stanowiąc, iż w celu zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz wyznaczenia punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych rada gminy, liczącej ponad 10 tys. mieszkańców, może podjąć uchwałę będącą aktem prawa miejscowego o podziale obszaru gminy na sektory, biorąc pod uwagę liczbę mieszkańców, gęstość zaludnienia na danym terenie oraz obszar możliwy do obsługi przez jednego przedsiębiorcę odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. W dużych gminach, z założenia, istnieje więc możliwość zorganizowania większej liczby przetargów (i to w zasadzie bez żadnych ograniczeń co do tego, ile sektorów utworzy gmina), przy czym „podział” zamówienia następuje tu według kryterium terytorialnego.
 
Rodzi się natomiast pytanie, co w sytuacji, gdy gmina chciałaby zorganizować więcej niż jeden przetarg, decydując się na użycie jako kryterium podziału rodzaj odbieranych odpadów? Na stronach Ministerstwa Środowiska można spotkać się ze stwierdzeniem, iż „gmina może przeprowadzać odrębne postępowania przetargowe na każdy rodzaj odbieranych odpadów”2. Z kolei w opublikowanych ostatnio na tej samej stronie internetowej odpowiedziach ekspertów resortu na zadawane im pytania kategorycznie wskazano, że „należy zorganizować przetarg na odbiór odpadów komunalnych (czy też na odbiór i zagospodarowanie odpadów) – przy czym odbiór dotyczył będzie wszystkich odpadów (a więc także odpadów selektywnych) odbieranych od właścicieli nieruchomości. Tym samym nie jest możliwe pominięcie procedury przetargowej, jeśli chodzi o odbiór odpadów selektywnie zebranych”3. Stanowisko to wiąże się z promowaną przez owych ekspertów zasadą, że zawsze musi być wybrany w drodze przetargu jeden wykonawca dla całej gminy bądź odpowiednio całego sektora.
 
Promowane obecnie przez Ministerstwo rozwiązanie zdaje się lepiej odpowiadać założeniom nowego systemu gospodarki odpadami, jakie były prezentowane na etapie opracowywania nowych regulacji prawnych. Kolejny raz rodzi się jednak pytanie, czy zostały one prawidłowo przeniesione do przepisów i czy sposób ich redakcji faktycznie pozwala na interpretację prezentowaną aktualnie przez Ministerstwo. Odpowiedź na to pytanie jest na razie kwestią otwartą. Pozostaje zatem czekać na zweryfikowanie praktyki gmin przez organy orzekające, np. co do zgodności zapisów w SIWZ-ach z obowiązującymi przepisami.
 
 

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
 

Po rozstrzygnięciu, na jakie usługi rozpisany zostanie przetarg, gmina może przystąpić do sporządzenia dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, w szczególności SIWZ-u. Już w tym miejscu należy zaznaczyć, iż specyfikacja będzie odgrywać kluczową rolę zarówno przy wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i dla współpracy z przyszłym wykonawcą, niezależnie od tego, czy zorganizowany przez gminę przetarg będzie ograniczony czy nieograniczony.
 
O tym, co winno znaleźć się w SIWZ-ie, decyduje w pierwszej kolejności art. 6d ust. 4 u.c.p.g., stanowiąc, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa w specyfikacji w szczególności:
·    wymogi dotyczące przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do RIPOK-ów;
·         rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości;
·         standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska;
·         obowiązek prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem;
·         szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
W drugiej kolejności, w myśl art. 6g u.c.p.g., przepisami decydującymi o kształcie poszczególnych postanowień SIWZ-u będą regulacje wynikające z P.z.p., w szczególności art. 36.
 
 

Ø    Opis przedmiotu zamówienia

Opis przedmiotu zamówienia, poprzez określenie dokładnego zakresu usługi, jaka będzie świadczona przez wybranego przez gminę w przetargu wykonawcę, jest najistotniejszym elementem SIWZ-u. Ta część bowiem stanowi punkt odniesienia do ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, decyduje o tym, jakie warunki udziału w postępowaniu może postawić gmina, określa, co gmina uzyska w zamian za cenę ofertową wykonawcy, czy wreszcie determinuje kształt postanowień umowy o zamówienie publiczne, a co za tym idzie – zakres przyszłego zobowiązania wykonawcy.
 
Wskazane powyżej regulacje art. 6d ust. 4 ustawy odnoszą się właśnie do tego elementu SIWZ-u, przy czym już w tym miejscu należy zaznaczyć, iż o ile ustawa wymaga, aby każdy z elementów wymienionych we wskazanym przepisie znalazł się w SIWZ-ie, o tyle gminom pozostawiona jest decyzja co do tego, czy w ramach np. uszczegółowiania wymagań stawianych przedsiębiorcom, którzy będą odbierali odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, poprzestaną na jednym, czy też na kilku wymogach.
 
Samorząd musi jednak pamiętać, że do sporządzonego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia zastosowanie znajdą reguły określone w art. 29 ust. 1 i 2 P.z.p. Zgodnie z tymi przepisami, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
 
Wymóg precyzyjności wiąże się z tym, iż niejasne postanowienia opisu mogą zniechęcać wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu, przez co oferta wybrana w takim przetargu niekoniecznie będzie najkorzystniejszą w aspekcie ekonomicznym. Z kolei wykonawcy, którzy wezmą udział w postępowaniu, chcąc zmniejszyć ryzyko związane z niedookreśleniem zakresu ich przyszłego zobowiązania, mogą kalkulować cenę na poziomie wyższym niż uczyniliby to, gdyby opis zamówienia był dokładny. Ponadto taki sposób skonstruowania opisu przedmiotu zamówienia może rodzić ryzyko, iż na etapie oceny ofert zamawiający będzie „uzupełniał” treść postanowień SIWZ-u, co może doprowadzić do uznania niektórych ofert za niezgodne ze specyfikacją, co z pewnością będzie stanowić przejaw nierównego traktowania wykonawców.
 
Natomiast zasadę wprowadzającą zakaz dokonywania dyskryminującego niektórych wykonawców opisu przedmiotu zamówienia KIO rozumie tak, że każde uszczegółowienie prowadzi do ograniczenia kręgu wykonawców, którzy będą mogli zrealizować zamówienie, przy czym w przypadku zamówień o skomplikowanym charakterze ograniczenie to będzie sięgało dalej niż w przypadku prostych usług czy dostaw. Ta naturalna konsekwencja dokonywania przez zamawiających opisu przedmiotu zamówienia jest zjawiskiem akceptowanym przez Izbę, o ile uzasadnione jest to ich potrzebami, nie zmierza zaś wyłącznie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców czy wręcz wskazuje na konkretne firmy. Ograniczenie liczby wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia nie ma więc być celem samym w sobie, a jedynie konsekwencją ochrony przez zamawiających ich słusznych interesów. Stopień ograniczenia konkurencji powinien być przy tym adekwatny i proporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiających.
 
Przykłady orzeczeń KIO w tym zakresie zawarto w ramkach pod artykułem.
 
Doprecyzowując przedmiot zamówienia, chociażby z uwagi na treść cytowanego już art. 6d ust. 4 ustawy, gminy nie mogą również poprzestać na powtórzeniu opisu przedmiotu zamówienia, jaki dokonywany był na potrzeby przetargów rozpisywanych w poprzednim stanie prawnym, w tych sytuacjach, gdy gminy w drodze referendum przejmowały na siebie obowiązki właścicieli nieruchomości w zakresie gospodarowania odpadami.
 
Przykładowo, w przetargu na zadanie pn. „Wywóz odpadów komunalnych stałych z terenu miasta i gminy X”, przedmiot zamówienia obejmuje wywóz odpadów pochodzących z gospodarstw domowych oraz stałych odpadów miejskich, ich transport, odbiór przedmiotów wielkogabarytowych, sprzętu elektronicznego i elektrycznego („wystawka” dwa razy do roku – kwiecień/maj, wrzesień/październik), opróżnianie koszy ulicznych na terenach wiejskich, w tym ustawionych na boiskach, placach zabaw, świetlicach wiejskich, przystankach autobusowych znajdujących się bezpośrednio przy trasie przejazdu śmieciarki (cztery razy w miesiącu), mycie i dezynfekcję wszystkich pojemników dwa razy do roku (kwiecień/maj, wrzesień/październik) oraz wymianę i przekazanie na własność gminy pojemników.
 
Taki opis przedmiotu zamówienia został uzupełniony przez zamawiającego o podanie wymaganej częstotliwości świadczenia usługi, o tony odpadów komunalnych stałych odbieranych w ramach umowy w kolejnych latach oraz o rodzaje zamawianych przez zamawiającego pojemników.
 
Generalne zastrzeżenie do przywołanego opisu przedmiotu zamówienia jest takie, iż jest on nieprecyzyjny. Nie odnosi się bowiem do podziału odpadów komunalnych na zebrane selektywnie i zmieszane, nie odwołuje się do kodów odpadów będących przedmiotem odbioru, choć i w poprzednim stanie prawnym elementy te były istotne dla określenia zakresu zobowiązania wykonawcy.
 
Nadto opis ten byłby nieodpowiedni dla przetargu organizowanego w oparciu o znowelizowane przepisy u.c.p.g., m.in. z trzech względów. Po pierwsze, ustawa ta nakazuje np. przy ustalaniu w regulaminie utrzymania czystości i porządku w gminach rodzaju i ilości pojemników, w jakie ma być wyposażona nieruchomość, uwzględniać m.in. średnią ilość odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych. Jednak nowym systemem nie są objęte „gospodarstwa domowe”, a nieruchomości zamieszkane przez mieszkańców (względnie wszystkie nieruchomości, jeśli gmina zdecyduje się na takie rozwiązanie). Po drugie, obowiązki związane z wyposażeniem nieruchomości w pojemniki i utrzymaniem ich w czystości ciążą na właścicielach nieruchomości, a nie na gminie. Jeżeli więc samorząd nie zamierza świadczyć jako usługi dodatkowej, o której mowa w art. 6r ust. 4 u.c.p.g., usługi polegającej na dostarczaniu i utrzymywaniu pojemników, to w „nowym” SIWZ-ie nie mogą znaleźć się zapisy nakazujące wykonawcy wykonywanie tego typu prac. Wreszcie w opisie tym brakowało odniesienia do kwestii wymienionych we wspomnianym już art. 6d ust. 4 tej ustawy.
 
A zatem gminy, rozpisując przetarg w oparciu o nowe regulacje, powinny uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia dla takiego przetargu wszystkie elementy wymienione w art. 6d ust. 4 u.c.p.g. Ponadto opis ów musi być szczegółowy, a zarazem uwzględniający specyfikę danej gminy (w tym stosunek odpadów komunalnych zmieszanych do odpadów komunalnych zbieranych w gminie selektywnie, rodzaje zabudowy w gminie, ilości i rodzaje sprzętu niezbędnego do prawidłowego wykonania zamówienia w gminie). Warto pamiętać także, że opis przedmiotu zamówienia musi korespondować z zapisami uchwały, o której mowa w art. 6r ust. 3 u.c.p.g., a więc określającej szczegółowy sposób i zakres świadczenia usług w obszarze odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i ich zagospodarowania, w zamian za uiszczoną przez nich opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Skoro bowiem samorząd, w zamian za opłatę, przyjmie na siebie zobowiązanie do świadczenia określonych usług na rzecz właścicieli nieruchomości, a większość gmin poprzestanie na zorganizowaniu jednego przetargu, to opis przedmiotu zamówienia w takim przetargu powinien zapewniać wykonanie wszystkich usług świadczonych w zamian za opłatę.
 
 

Ø   Warunki udziału w postępowaniu

W celu zapewnienia, że wykonawcy, którzy będą ubiegali się o dane zamówienie, będą zdolni do jego realizacji, w szczególności będą podmiotami doświadczonymi i wiarygodnymi finansowo, zamawiający może postawić warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
·         posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
·         posiadania wiedzy i doświadczenia;
·         dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
·         sytuacji ekonomicznej i finansowej.
 
Podobnie jak przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, także przy określaniu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest naruszenie przez zamawiającego zasady zachowania w postępowaniu równej konkurencji. Opis ten determinuje bowiem krąg wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o dane zamówienie. Stąd ustawodawca w art. 22 ust. 4 P.z.p. wskazuje, iż opis ten powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do jego przedmiotu. Nadto w orzecznictwie KIO kładzie się nacisk na konieczność jednoznacznego i jasnego konstruowania tego opisu, bowiem tylko taki będzie mógł być jednakowo interpretowany przez wykonawców.
 
Wyrok KIO z 13 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 185/12 i KIO 221/12) wskazuje, iż „(…) Przepis ten, interpretowany przez pryzmat wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczenia w ogłoszeniu takiego opisu (i odpowiednio w SIWZ – przypis autora), który pozwoli wykonawcom powziąć wiedzę o tym, kiedy zamawiający uzna warunek za spełniony i zagwarantuje, że wszyscy wykonawcy zostaną ocenieni według tych samych zasad. Granice swobody zamawiającego w dokonaniu opisu wyznacza art. 22 ust. 4 P.z.p., który stanowi, że powinien on być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”.
 
W przypadku przetargu, którego przedmiotem zamówienia będzie odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, niewątpliwie zasadne będzie postawienie przez zamawiającego warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 P.z.p., polegającego na konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do właściwego rejestru. Gdy przedmiot zamówienia poszerzy się o zagospodarowanie odpadów, ważne będzie także to, czy wykonawca posiada własne zezwolenia na odzysk bądź na odzysk i unieszkodliwianie odpadów właściwych rodzajów. Należy bowiem pamiętać, że w sytuacji, gdy podmiot nie będzie dysponował właściwymi zezwoleniami, wówczas wraz z odbiorem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie przejmie (w myśl art. 25 ustawy o odpadach) odpowiedzialności za te odpady. Dla ochrony interesu zamawiającego niewystarczające jest więc zweryfikowanie w toku postępowania przetargowego, czy właściwe zezwolenia posiada wyłącznie instalacja, do której będą trafiały powstałe w gminie odpady komunalne. Przy dokonywaniu opisu tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający powinien zwrócić baczną uwagę na kody odpadów, gdyż owa odpowiedzialność nie przejdzie na wykonawcę także wtedy, gdy jego zezwolenie nie będzie obejmowało odpadu o wymaganym przez zamawiającego kodzie.
 
Należy więc zapamiętać, że warunek dotyczący posiadania uprawnień nie może być spełniony przez wykonawcę poprzez posłużenie się zasobami podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b P.z.p.). Wymóg ten podmiot startujący w przetargu musi spełnić samodzielnie.
Z innym przypadkiem będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy zamawiający postawi warunek odnoszący się do posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji podobnych usług w okresie ostatnich trzech lat. Jednak musi on pamiętać o tym, że usługi wykonywane przed 2012 r. – nawet, jeśli gmina w oparciu o referendum przejęła od mieszkańców obowiązki związane z zagospodarowywaniem odpadów komunalnych – nie są tożsame z usługami, które będą obecnie realizowane na rzecz gmin.
Gmina nie może poprzestać więc na takim opisie warunku udziału w postępowaniu: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (…) wykonali w ostatnich trzech latach przed dniem wszczęcia postępowania (…) co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia na kwotę nie mniejszą niż (…)”,gdyż tak postawiony warunek pozostawia zbyt wiele wątpliwości co do tego, jakie usługi będą uważane przez zamawiającego za „odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”.
 
Z kolei jeżeli zamawiający wymagać będzie na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne wykonywania przedmiotu zamówienia przy użyciu konkretnego rodzaju i liczby pojazdów, to w fazie określania warunków udziału w postępowaniu może on postawić wymóg z art. 22 ust. 2 pkt 3 P.z.p. odnoszący się do konieczności wykazania się posiadaniem tego sprzętu w odpowiednich ilościach.
 
Odnosząc się do tego ostatniego przykładu, należy zaznaczyć, że zamawiający – czy to stawiając w ramach opisu przedmiotu zamówienia wymagania, aby wykonawca dysponował określonym rodzajem sprzętu na etapie wykonywania umowy o zamówienie publiczne, czy to (w ślad za tym) stawiając warunki udziału w postępowaniu – może odwoływać się do wymagań, jakie znajdą się w rozporządzeniu w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (jeszcze w fazie projektu)4. Wymogi sprzętowe czy sanitarne, określone wskazanym rozporządzeniem, należy – w ocenie autorów – traktować jako minimalne dla wykonywania działalności regulowanej jako takiej. Natomiast na etapie tworzenia SIWZ-u gmina w stosunku do przedsiębiorców wykonujących działalność regulowaną, polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, którzy będą ubiegać się o to konkretne zamówienie, może zaostrzyć te wymogi. Czym innym jest bowiem wykonywanie działalności regulowanej, a czym innym realizacja konkretnego zamówienia, w którym to rozmiar zamówienia i jego specyfika zadecydują o tym, czy np. dla jego prawidłowej realizacji wystarczające będzie posiadanie przez firmę minimalnej ilości pojazdów, wynikającej z rozporządzenia, tj. co najmniej dwóch przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwóch przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także przynajmniej jednego do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej (wg §3 pkt 1 projektu ww. rozporządzenia), czy też że wymogi w tym zakresie powinny zostać zaostrzone.
 
 

Ø Sposób kalkulacji ceny ofertowej

Cena, jaką zaoferują wykonawcy biorący udział w postępowaniu, niewątpliwie musi być ceną za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Konstruując zapisy SIWZ-u, poza wprowadzeniem tej oczywistej zasady, należy też uwzględnić szereg innych czynników, np. to, czy cena w danym postępowaniu będzie ryczałtowa, czy ustalana metodą kosztorysową (za pojemnik lub za tonę odpadów odebranych). W interesie zamawiającego leży również zawarcie w SIWZ-ie konkretnych wytycznych co do sposobu obliczenia tej ceny, by na etapie badania i oceny ofert mieć pewność, że ma do czynienia z ofertami porównywalnymi, opartymi na cenach rynkowych.
 
Przykładowo, w przetargu na zadanie dotyczące wywozu odpadów komunalnych stałych z terenu gminy X cena ofertowa stanowiła cenę za wywóz odpadów komunalnych w ilościach założonych przez zamawiającego w kolejnych latach wykonywania usługi (tj. za odbiór łącznie 29,6 tys. ton odpadów, bez podziału na poszczególne rodzaje odpadów komunalnych). W owej cenie wykonawca miał uwzględnić koszty wykonywania wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia, a więc nie tylko koszty odbioru odpadów komunalnych zmieszanych z gospodarstw domowych, ale także koszty odbioru odpadów zebranych selektywnie, z koszy ulicznych itp.
 
Jednocześnie wykonawcy w formularzu ofertowym mieli wskazać ceny jednostkowe za wywóz 1 tony odpadów komunalnych, 1 tony odpadów wielkogabarytowych, za wymianę poszczególnych rodzajów pojemników czy wreszcie za mycie i dezynfekcję różnych pojemników. Warto jednak zaznaczyć, iż te ceny jednostkowe służyć miały, przynajmniej w ocenie zamawiającego, wyłącznie dokonywaniu bieżących rozliczeń z wykonawcą po zawarciu z nim umowy, nie zaś ustaleniu ceny ofertowej. Tym samym zamawiający de facto pozostawił wykonawcom całkowitą swobodę co do tego, w jaki sposób skalkulują oni cenę ofertową. W efekcie, choć cena oferty najkorzystniejszej mieściła się w budżecie zamawiającego, to wybrany wykonawca przyjął na siebie m.in. obowiązek wywozu i zagospodarowania 1 tony odpadów wielkogabarytowych za… 1 zł. Rozwiązanie to mogłoby się wydawać korzystne dla zamawiającego. Jednak czy na pewno jest tak w rzeczywistości? W sytuacji, gdy wykonawca błędnie skalkulował cenę jednostkową, przychody z umowy mogą nie zapewnić mu pokrycia kosztów świadczenia usługi (o minimalnym zysku nie wspominając), co z kolei może doprowadzić do tego, że zrezygnuje on z realizacji przedmiotu zawartej umowy.
 
 

Przemyślane i dopasowane
 

Wśród elementów SIWZ-u, które wymagają szczególnego rozważania przez gminy, jest także dobór i opisanie kryteriów oceny ofert, co z uwagi na istotę zagadnienia zostało szerzej opisane w kolejnym artykule. W tym miejscu natomiast należy wskazać, iż gmina – konstruując poszczególne zapisy SIWZ-u – wpływa nie tylko na to, kto będzie mógł się ubiegać o udzielane przez nią zamówienie, ale także na to, jak będzie wyglądać przyszła współpraca stron umowy, a w szczególności jakie usługi gmina otrzyma za uiszczoną przez siebie cenę ofertową. Ważne jest więc, aby poszczególne zapisy SIWZ-u były przemyślane i dopasowane do potrzeb konkretnej gminy, nie zaś stanowiły swoistą kompilację czy to wcześniejszych dokumentów przetargowych, czy to dokumentacji opracowanej już przez inne gminy. Dopiero tak napisany SIWZ może dać nadzieję, że wdrażanie nowego gminnego systemu gospodarki odpadami komunalnymi nie będzie dla samorządu i jego mieszkańców zbyt trudnym problemem.
 

 

 

Wyrok KIO z 5 marca 2012 r.

„Nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia, czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie (poza przewidzianymi w przepisach ustawy), w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad P.z.p. (…) Dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie”. (sygn. akt KIO 341/12)

 

 

Wyrok KIO z 16 lutego 2012 r.

 

„Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty (…), nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum”. (sygn. akt KIO 249/12)

 
 
 
 
 

Źródła
 

  1. www.mos.gov.pl/g2/big/2012_02/7757770d9c6bdf9ef5a95e544677f978.pdf. (dostęp 13.08.2012 r.).
  2. „Wytyczne dla gmin dotyczące wdrażania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi.www.mos.gov.pl/g2/big/2012_03/a3f04e2a4984bd4fb30c340df9b1ede6.pdf. (dostęp 13.08.2012 r.).
  3. www.mos.gov.pl/g2/big/2012_07/d8ca6df2d2254c5810d6934bc850ce0b.pdf. (dostęp 13.08.2012 r.).
  4. www.mos.gov.pl/g2/big/2012_04/71007af2710091751559e78ecc483e45.pdf. (dostęp 13.08.2012 r.).
 

Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
 

SDZLEGAL Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy, Wrocław