In house, czyli model organizacji rynku zadań publicznych

Przypisywanie nadmiernej roli unijnym przepisom dotyczącym zamówień publicznych stanowi ograniczenie suwerenności ustawodawcy krajowego, a co za tym idzie również konstytucyjnej zasady samodzielności samorządu terytorialnego (lokalnego). Łatwo bowiem można sobie wyobrazić sytuację, w której prawodawca unijny wprowadza (zamierza wprowadzić) w regulacjach zamówieniowych przepisy „wymuszające” przetargowy model świadczenia zadań publicznych, w tym usług komunalnych.

Druga powielana często teza mówi o tym, że obowiązek przetargowy jest – niezależnie od sytuacji w danym sektorze – niezgodny z prawem krajowym, w tym przede wszystkim z przywołaną już zasadą samodzielności samorządu terytorialnego (lokalnego).

Nie ulega wątpliwości i nie może być kwestionowane to, że zasada samodzielności samorządu terytorialnego (lokalnego) jest wartością chronioną konstytucyjnie. Nie oznacza to jednak, że – jak podnosi Trybunał Konstytucyjny – jest wartością absolutną⁴. W szczególności, samodzielność ta nie oznacza, że samorząd terytorialny (lokalny) ma lub powinien mieć monopol na realizację przypisanych mu zadań. Ograniczenie samodzielności w podejmowanych decyzjach co do wyboru świadczeniodawcy określonych usług jest bowiem uzasadnione przez wzgląd na konieczność ochrony innych wartości i zasad konstytucyjnych, w tym zasada społecznej gospodarki rynkowej i wolności działalności gospodarczej (art. 20 Konstytucji).

Przykładem potwierdzającym tę tezę jest przetargowy obowiązek wyboru świadczeniodawcy usługi odbierania odpadów komunalnych. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego „…art. 6d i art. 6e ustawy o utrzymaniu czystości, choć ograniczają swobodę jednostek samorządu terytorialnego wykonywania zadania własnego w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c ustawy o utrzymaniu czystości, to jednak przepisy te są uzasadnione w świetle konstytucyjnych norm i wartości oraz nie stanowią nadmiernej ingerencji prawodawczej. Art. 6d i art. 6e ustawy o utrzymaniu czystości są zgodne z art. 16 ust. 2 zdanie drugie w związku z art. 166 ust. 1 Konstytucji”⁵.

Podsumowując, ani implementacja nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, ani przepisy krajowe, w tym Konstytucja nie wymagają nieograniczonego wprowadzania zamówień in-house. Żaden z obu ww. elementów nie powinien zatem z prawnego punktu widzenia stanowić zasadniczego (jedynego?) argumentu w prowadzonych dyskusjach. In-house należy bowiem do sfery ustrojowej i jest związany z wyborem określonego modelu funkcjonowania państwa i samorządu terytorialnego (lokalnego) na styku z przedsiębiorcami prywatnymi.

Wydaje się, że z prawnego punktu widzenia zamiast koncentrowania się przede wszystkim na kwestii in-house, należałoby raczej zastanowić się nad kształtem regulacji dotyczących zamówień publicznych, ponieważ procedowany obecnie projekt ustawy Prawo zamówień publicznych⁶ – delikatnie mówiąc – pozostawia wiele do życzenia.

Wojciech Hartung,
Counsel w praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka sp. k.

Źródła:

1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z 28 marca 2014 r., seria L 94/65
2. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. U. UE z 28 marca 2014 r., seria L 94/1)
3. Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 26 lutego 2014 r., sygn. K 52/12
4. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 marca 2007 r., sygn. K 54/05
5. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 listopada 2013 r., sygn. akt K 17/12
6. Projekt ustawy − Prawo zamówień publicznych, zgłoszony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (numer UC 158 w Wykazie prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów)