In house, czyli model organizacji rynku zadań publicznych

Przyjęcie na poziomie prawa unijnego nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (dyrektywy 2014/24/UE¹ dotyczącej zamówień publicznych oraz w dyrektywy 2014/23/UE² dotyczącej koncesji), w Polsce poza nadzieją na poprawę obowiązujących obecnie przepisów, wzbudziło również wiele emocji.

Jednym z takich zagadnień są tzw. zamówienia in-house. Chodzi o model organizacji rynku oparty na współpracy publiczno-publicznej z wyłączeniem elementu prywatnego. Inaczej mówiąc, poprzez różnego rodzaju mechanizmy prawne – umowne lub administracyjne – gminy miałyby uzyskać niemalże nieograniczoną swobodę w bezprzetargowym powierzaniu świadczenia usług komunalnych,  podmiotom pozostającym pod ich kontrolą.

Podnoszone w licznych dyskusjach argumenty zwolenników takiego rozwiązania sprowadzają się do dwóch zasadniczych tez, z którymi trudno się jednak z prawnego punktu widzenia zgodzić.

Czytaj także >>> Prezes Związku Miast Polskich o in house w odpadach

Po pierwsze, mowa jest o tym, że wprowadzenie tzw. zamówień in-house jest obowiązkiem wynikającym z prawa unijnego, a przede wszystkim właśnie z nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Tymczasem, przyjęcie takiej tezy prowadzi w prosty sposób do zanegowania podstawowej zasady funkcjonowania samorządu terytorialnego (lokalnego), tj. konstytucyjnej zasady samodzielności. Mowa jest o tym w samych przepisach dyrektyw, których nie wiedzieć czemu w ogóle się w tym kontekście nie przywołuje. Właściwymi są regulacje zawarte w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 2 dyrektywy 2014/23/UE. One bowiem wskazują na to, że decyzje dotyczące definiowania i sposobu organizacji usług publicznych (w tym komunalnych) należą przede wszystkim do kompetencji państw członkowskich. To one ustalają – zgodnie z własną polityką, modelem gospodarczym, doświadczeniami, potrzebami lub sytuacją w poszczególnych sektorach – model organizacji i świadczenia usług.

Należy przypomnieć, że dyrektywy a w ślad za nimi również Prawo zamówień publicznych to w gruncie rzeczy regulacje proceduralne, mówiące o tym co należy zrobić, aby wybrać (przynajmniej teoretycznie) najkorzystniejszą ofertę. Nie dotykają one i nie powinny dotykać kwestii dotyczącej organizacji rynku zadań publicznych, ponieważ jest to zagadnienie o charakterze ustrojowym należące w głównej mierze do kompetencji państw członkowskich. Takie też stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny wskazując, że europejskie prawo zamówień publicznych nie definiuje przy tym, ani jakie potrzeby, czy to o charakterze usług użyteczności publicznej, czy niemające takiego charakteru, państwo zobowiązane jest zaspokajać, ani przy użyciu jakich metod, może osiągnąć założone przez siebie cele. Określenie tych potrzeb i wskazanie metod ich zaspokajania stanowi domenę prawa krajowego³.

Nie ma przy tym znaczenia, że stanowisko to zostało wyrażone w stosunku do tzw. „starych dyrektyw dotyczących zamówień” (dyrektywa 2004/18/WE). Paradoksalnie można powiedzieć, że to właśnie w związku z wątpliwościami w tym zakresie, które mogły się pojawiać (i jak widać pojawiały się) w poszczególnych państwach członkowskich, ustawodawca unijny jednoznacznie wyraził (potwierdził) tę zasadę w przytoczonych art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 2 Dyrektywy 2014/23/UE.