Przedsiębiorcy będący wykonawcami zamówień publicznych stanęli w ostatnich miesiącach przed problemem nagłego wzrostu cen materiałów i surowców oraz kosztów robocizny. Pandemia COVID-19, konflikt zbrojny w Ukrainie, galopująca inflacja – rynkowe konsekwencje tych zdarzeń stały się coraz bardziej problematyczne, jeżeli chodzi o realizację zawartych kontraktów.

Obok wzrostu cen materiałów i kosztów pracowniczych wykonawcy borykają się z problemem ograniczenia dostępności produktów i materiałów, m.in. z powodu przerwania łańcuchów dostaw czy braku rąk do pracy (część pracowników branży będących obywatelami Ukrainy wyjechała z Polski). Wymienione wyżej czynniki istotnie wpłynęły i nadal wpływają na obniżenie rentowności kontraktów zawartych w procesie udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji pojawia się potrzeba podwyższenia wynagrodzenia ustalonego przez strony w umowie, jeszcze zanim te wyżej wymienione nadzwyczajne okoliczności powstały. Jakie kroki należy podjąć, aby dokonać waloryzacji wynagrodzenia?

Analiza umowy o zamówienie publiczne

Pierwszym krokiem powinno być przeanalizowanie zawartej umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Przepisy Ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2022 r. poz.1710, t.j. z 16 sierpnia 2022 r., dalej: u.p.z.p.) regulują bowiem zakres postanowień umowy o wykonanie zamówienia publicznego i przewidują, że w niektórych przypadkach zapisy dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia są obligatoryjne. Takim przypadkiem jest w szczególności zawarcie na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi (art. 439 u.p.z.p.). W pozostałych przypadkach strony także mogą zawrzeć w umowie postanowienia o waloryzacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, choć nie mają takiego obowiązku (art. 440 u.p.z.p.). W przypadku kiedy w umowie o wykonanie zamówienia publicznego nie uwzględniono postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, wykonawcy mogą skorzystać przepisu art. 455 u.p.z.p. Zgodnie z tym przepisem możliwe jest dostosowanie zawartej już umowy do zmian wywołanych zewnętrznymi okolicznościami, które wystąpiły w trakcie realizacji kontraktu. Co istotne, możliwość wprowadzenia zmian w umowie na podstawie przywołanego przepisu nie pociąga za sobą konieczności przeprowadzenia ponownego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana, o której mowa w tym przepisie, może polegać właśnie na podwyższeniu należnego wykonawcy wynagrodzenia, ale także na przesunięciu terminu realizacji zamówienia. Warto również zaznaczyć, że z regulacji zawartej w art. 455 u.p.z.p. mogą skorzystać także ci wykonawcy, którzy, co prawda, zawarli umowę z klauzulami waloryzacyjnymi, jednak treść tych postanowień nie pozwala na wystarczające podwyższenie wynagrodzenia. Może się bowiem zdarzyć, że ustalona przez zamawiającego maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia nie zrekompensuje wykonawcy zwiększonych kosztów realizacji zamówienia publicznego. Analiza umowy o wykonanie zamówienia publicznego jest niezbędna także z tego powodu, że 1 stycznia 2021 r. weszła w życie Ustawa z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i niniejszy artykuł dotyczy przepisów wprowadzonych tą właśnie ustawą. Do końca 2020 r. obowiązywała ustawa wcześniejsza – z 29 stycznia 2004 r. – i obecnie nadal są realizowane kontrakty zawarte w reżimie tej wcześniejszej ustawy. Z tych względów zaleca się ostrożność przy ustalaniu możliwości wprowadzenia zmian do umowy o wykonanie zamówienia publicznego zawartej w reżimie ustawy wcześniejszej.

Obligatoryjne postanowienia umowne

Jeśli z analizy treści umowy o zamówienie publiczne wynika, że umowa ta zawiera klauzule waloryzacyjne, kolejnym krokiem będzie przyjrzenie się bliżej tym postanowieniom. Jak już zostało wspomniane wyżej, zgodnie z art. 439 u.p.z.p. umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, obligatoryjnie musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Podkreślić trzeba, że waloryzacja wynagrodzenia ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej stron zawartej umowy, która została zachwiana w wyniku wystąpienia określonych zdarzeń. Analizując zawarte w umowie postanowienia odnoszące się do zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy, szczególną uwagę trzeba zwrócić na następujące kwestie:

  • jakie materiały i/lub koszty zostały wskazane przez zamawiającego jako determinujące zmianę wynagrodzenia? Zmiana ceny tych materiałów 
  • i/lub kosztów będzie uprawniała stronę umowy o wykonanie zamówienia publicznego do żądania zmiany wynagrodzenia. Materiały i koszty przywołane przez zamawiającego jako podstawa określenia zmiany ich ceny muszą być materiałami i kosztami wycenionymi w ofercie, ale może to być zarówno koszyk materiałów i/lub kosztów, jak i jedna pozycja materiałowa lub kosztowa (np. paliwo);
  • jaki poziom zmiany ceny materiałów i/lub kosztów uprawnia strony do żądania zmiany wynagrodzenia? Warto zwrócić w tym miejscu uwagę na to, że badanie różnicy cen przeprowadzane na tym etapie służy jedynie ustaleniu zdarzenia – zaistnienia przesłanki będącej podstawą do zmiany wynagrodzenia. Na tej podstawie nie określa się jeszcze kwoty podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy;
  • w jakich okresach należy dokonywać badania zmiany poziomu cen materiałów i/lub kosztów, o którym mowa powyżej; 
  • jaki będzie wpływ zmiany ceny materiałów i/lub kosztów na koszt wykonania zamówienia? W klauzuli powinno znajdować się postanowienie, które mówi o tym, jak zmieni się wynagrodzenie wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów i/lub kosztów. Zamawiający powinien określić sposób podziału wzrostu kosztu realizacji zamówienia pomiędzy strony umowy i może zdecydować, że wzrost kosztów realizacji zamówienia publicznego będzie np. ponoszony przez obie strony po równo; 
  • z jaką częstotliwością może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy? Ta częstotliwość powinna być skorelowana z okresami, w jakich badana jest zmiana poziomu cen materiałów i/lub kosztów;
  • jaka jest maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia? Wartość ta stanowi bowiem limit kwotowy zmiany wynagrodzenia.

Wskazane wyżej postanowienia zarówno determinują warunki, jakie muszą zaistnieć, aby strona umowy o wykonanie zamówienia publicznego mogła żądać zmiany wysokości wynagrodzenia, jak i określają zakres waloryzacji: jej poziom w odniesieniu do poziomu wzrostu cen materiałów i/lub kosztów, maksymalną wartość zmiany oraz częstotliwość. 

Inne postanowienia umowne w zakresie waloryzacji

Umowa o wykonanie zamówienia publicznego może zostać zmieniona również na podstawie innych postanowień niż obowiązkowe klauzule waloryzacyjne. Zasadą jest, że zmiana umowy o wykonanie zamówienia p...