Podczas posiedzenia połączonych zespołów Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu, które odbyło się 12 kwietnia br., samorządowcy postulowali za rozluźnieniem rygorów ustawy o zamówieniach publicznych. Zwrócono m.in. uwagę na prawo unijne, które stanowi, że procedury zamówień publicznych nie stosuje się wobec podmiotów zależnych oraz będących wspólnym przedsiębiorstwem w celu wspólnego świadczenia usług. Poprosiliśmy o komentarz w tej sprawie.

Andrzej Porawski
sekretarz strony samorządowej Komisji Wspólnej Rządu
i Samorządu Terytorialnego,
dyrektor Związku Miast Polskich

Związek Miast Polskich mówi o dostosowaniu rygorów zamówień publicznych do standardów europejskich. Chcemy takiej zmiany w przepisach, która spowoduje, że będzie można racjonalniej wydawać pieniądze publiczne. Obecne przepisy są tak sztywne, że uniemożliwiają np. procedurę dwuetapową i negocjacje w stosunku do pierwotnie złożonych ofert.
Jeśli chodzi o dostosowanie do procedur obowiązujących w UE, to mamy na myśli głównie kwoty, od jakich obowiązują sztywne procedury. Są to kwoty rzędu 165 tys. euro. Związek uważa, że poniżej tych kwot także powinny obowiązywać procedury. Ustawa powinna określać je ramowo, natomiast same procedury mogłyby być ustalane przez organy stanowiące samorządu.
Zwracamy uwagę, że w samorządach mieliśmy przetargi zanim wprowadzono ustawę o zamówieniach publicznych. To nie samorządy się spóźniły, ale ktoś zupełnie inny. Natomiast w tej chwili wprowadzono nonsensowne procedury, które utrudniają inwestowanie, bo można się od nich odwoływać w nieskończoność wstrzymując inwestycje.
Uważamy, że gminy powinny mieć możliwość udzielania zamówień swoim własnym jednostkom bez konieczności stosowania ustawy o zamówieniach publicznych, ponieważ tak mówi dyrektywa UE.

Julia Pitera
prezes Zarządu Transparency International Polska

Ustawa o zamówieniach publicznych była od czasu jej uchwalenia wielokrotnie nowelizowana. Większość zmian zlikwidowała luki prawne, umożliwiające nadużycia. Ukrócono m.in. udział radnych w komisjach przetargowych, którzy zamiast kontrolować proces udzielania zamówień – stawali się jego uczestnikiem oraz manipulowanie punktacją przetargową.
Ciągle jednak w ustawie pozostaje wiele słabych punktów. Do najważniejszych należy m.in. wysokość kwoty, do której nie stosuje się ustawy. Udzielanie małych zamówień pozostaje w takiej sytuacji poza wszelką kontrolą. Dlatego, mimo ustawowego zakazu, częstą praktyką jest dzielenie zamówień na części lub wydzielanie z nich elementów o wartości niższej od 6 tys. euro. Dalsze zwiększenie kwoty zamówień z wolnej ręki ułatwi stosowanie nieprawidłowych praktyk.
Niebezpieczne jest wprowadzanie dalszych uproszczeń. Mimo stawianych rygorów, wg UZP co piąty przetarg powinien zostać unieważniony. Dalsze „luzowanie” obowiązków spoczywających na zamawiającym niesie ze sobą groźbę pogorszenia sytuacji. Jeśli chodzi o szczególne preferencje, zwłaszcza wobec spółek komunalnych, to są one niedopuszczalne i sprzeczne z Konstytucją, która – poza określonymi ustawowo przypadkami – gwarantuje równy dostęp do rynku. Obowiązkiem władz gminy jest bowiem wspieranie przedsiębiorczości na własnym terenie, a nie korzystanie ze szczególnych uprawnień.

Eliza Niewiadomska
dyrektor Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych

Samorząd terytorialny w Polsce, wykonując swoje zadania publiczne, ma możliwość korzystania z różnych form prowadzenia gospodarki komunalnej. Mówiąc o liberalizacji udzielania zamówień publicznych, trzeba pamiętać o wyborze pomiędzy korzystaniem z form organizacyjnych przewidzianych ustawą o finansach publicznych.
W sytuacji, gdy gmina wykonuje zadania przy pomocy własnych jednostek organizacyjnych, nie stosuje przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (P.z.p.). Zasady działania sektora finansów publicznych, a w szczególności działanie wszystkich jednostek organizacyjnych gminy w ramach jej osobowości prawnej, powodują, że w świetle definicji zamówienia publicznego, rozumianego jako odpłatna umowa cywilnoprawna pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, w porozumieniach pomiędzy tymi podmiotami nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego. Polskie prawo jest w tym zakresie wyjątkowo liberalne, o wiele bardziej niż przepisy obowiązujące w niektórych państwach członkowskich UE. Dążenie do racjonalizacji wydatków i obniżenia kosztów administracji publicznej doprowadziło, np. w Wielkiej Brytanii, do przyjęcia systemu „Compulsory Competitive Tendering”, który zezwala na powierzenie wykonania zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub innej jednostce publicznej dopiero wówczas, gdy koszt świadczenia dostawy lub usługi przez ten podmiot zostanie zweryfikowany w postępowaniu konkurencyjnym i nie okaże się wyższy niż porównywalne oferty podmiotów komercyjnych. Obowiązek zastosowania P.z.p. i udzielenia zamówienia publicznego zachodzi wówczas, gdy gmina – obejmując udziały w spółce prawa handlowego – zamierza temu podmiotowi zlecić (w drodze umowy) odpłatne świadczenie dostaw, usług lub robót budowlanych na rzecz własnego aparatu administracji lub społeczności lokalnej. Obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa europejskiego nie pozostawiają wątpliwości, że w takiej sytuacji zawarcie umowy powinno zostać poprzedzone weryfikacją rynku. Jeżeli uznamy spółki prawa handlowego z udziałem gminy za jednostki zależne, jak chcą tego gminy, należy zwrócić uwagę na wytyczne Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, m.in. w sprawie C-26/03 Stadt Halle z 11 stycznia 2005 r., gdzie stwierdzono, że w przypadku, gdy „instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć umowę o charakterze odpłatnym, dotyczącą usług podlegających przedmiotowemu zakresowi stosowania dyrektywy 92/50, w brzmieniu nadanym dyrektywą 97/52, ze spółką odrębną od niej pod względem prawnym, w której kapitale ma udział wraz z jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami prywatnymi, procedury udzielania zamówień publicznych określone w tej dyrektywie zawsze powinny być stosowane”.
Przy wykorzystaniu formy spółki handlowej zawsze bowiem powstaje pytanie, na ile gmina dokonała wyboru racjonalnego, tworząc lub przystępując do spółki, która – będąc przedsiębiorcą – niechętnie mierzy się z istniejącą na rynku konkurencją. Nikt nie kwestionuje, że są sektory gospodarki, które – z uwagi na sieciowy model prowadzenia przedsiębiorstwa lub niezmiennie negatywny wynik ekonomiczny produkcji, wynikający z konieczności zapewnienia powszechnego dostępu do przedmiotu świadczenia – potrzebują wsparcia ze środków publicznych, wymaga to jednak przejrzystości decyzji finansowych gminy. Decyzje te powinny być wynikiem przeprowadzenia przez gminę przewidzianego przez prawo postępowania konkurencyjnego. Aktualnie obowiązujące przepisy europejskie nie pozwalają traktować gmin jak przedsiębiorców i rozszerzyć na nie zasad udzielania zamówień przewidzianych dla zamawiających sektorowych. Przedsiębiorcy podlegający obowiązkowi stosowania P.z.p., z uwagi na udzielanie zamówień w celu prowadzenia tzw. działalności sektorowej, mają w prawie europejskim zagwarantowaną swobodę działania w grupach kapitałowych i w okolicznościach przewidzianych wprost w dyrektywach, zawierając umowę z przedsiębiorcą, z którym są powiązane organizacyjnie lub kapitałowo. Nie podlegają więc obowiązkowi organizowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Zmiany w prawie europejskim i w jego rozumieniu zamówień udzielanych przez gminy mogą w nieodległej przyszłości dotyczyć jednoosobowych spółek gminy, gdyż w niezakończonej jeszcze sprawie C-458/03 Parking Brixen, dotyczącej koncesji na usługi, przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości został wyrażony pogląd, że powierzenie koncesji spółce kontrolowanej w 100% przez gminę nie narusza przepisów traktatowych. Być może w analogicznej sprawie dotyczącej zamówienia publicznego nie zostałoby to uznane za naruszenie przepisów dyrektywy 2004/17/WE.
Odnosząc się natomiast do propozycji podniesienia progów wolnej ręki w zamówieniach udzielanych przez gminy, trzeba wyraźnie odróżnić progi stosowania ustawy od stosowania wolnej ręki. Udzielenie przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki nie jest ograniczone progiem kwotowym, jak np. tryb zapytania o cenę, i może być zastosowane dla zamówienia o każdej wartości, jeżeli będzie ono udzielone w sytuacji odpowiadającej przesłankom wolnej ręki wymienionym w ustawie. Przekroczenie przez wartość zamówienia kwoty 60 tys. euro oznacza potrzebę uzyskania decyzji administracyjnej prezesa UZP, zatwierdzającej wybór trybu, jednakże zakres postępowania administracyjnego w takiej sprawie ogranicza się do sprawdzenia, czy proponowana umowa zostanie zawarta z uwagi na powstanie u zamawiającego sytuacji zezwalającej na odejście od postępowania konkurencyjnego. Postępowanie administracyjne sprawdza więc tylko istnienie tzw. przesłanki zastosowania trybu, którą zamawiający musi się kierować niezależnie od wartości przyszłej umowy, i nie zawiera elementów uznaniowych.
Kwota ta w P.z.p. jest progiem proceduralnym, oddzielającym procedury uproszczone od tych w pełni zgodnych z dyrektywami i ma charakter generalny, nie ma więc szczególnego uzasadnienia dla konstruowania w P.z.p. odrębnego, wyższego progu dla kontroli zamówień z wolnej ręki udzielanych spółkom komunalnym.
Próg stosowania P.z.p. dla zawarcia umowy jest natomiast pochodną poziomu PKB kraju członkowskiego i kondycji zarządzania finansami publicznymi. Zgodnie z prawem unijnym, zamówienia publiczne nieprzekraczające progów określonych dyrektywami podlegają ogólnym zasadom pierwotnego prawa wspólnotowego: uczciwej i wolnej konkurencji, przejrzystości i zakazowi dyskryminacji. Kraje członkowskie w różny sposób realizują powyższą dyspozycję. W Belgii dolny próg obowiązywania ustawy wynosi 5,5 tys. euro, we Francji – 4 tys. euro, a w Portugalii – 2 tys. euro. Zbliżony próg, od którego zachodzi obowiązek stosowania ustawy, istnieje również w Słowenii i wynosi 5 tys. euro. W Austrii dolny próg obowiązywania ustawy wynosi 20 tys. euro, ale poniżej tego progu zamawiający mają obowiązek kierować się przepisami traktatowymi o uczciwej konkurencji.
Co do zakresu procedury uproszczonej, to np. czeska ustawa, tak samo jak P.z.p., przewiduje procedury udzielania zamówień powyżej 60 tys. euro, zbliżone do procedur przewidzianych w dyrektywach.
Trzeba pamiętać, że progi zostały wyraźnie zwiększone w 2004 r., a przecież nawet porównywalne nominalnie zamówienia w krajach UE i w Polsce nie są porównywalne w wymiarze rzeczywistym. W Polsce, kraju o zdecydowanie niższej zamożności społeczeństwa, zamówienia o wartości pomiędzy 6 tys. a progami wynikającymi z dyrektyw UE mają realnie wyższą wagę i nie powinny pozostawać poza systemem kontroli publicznej.