Inwestycje podczas inflacji i spory na salach Krajowej Izby Odwoławczej

Za wyrokiem Izby z dnia 4 maja 2022 r., KIO 1085/22, należy wskazać, że „w każdym przypadku, w którym mamy do czynienia z robotą budowlaną lub usługą, a umowa zawierana jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać postanowienia waloryzacyjne z przepisu art. 439 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, ww. przepis de facto odnosi się do poziomu inflacji, czyli wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, odmiennie niż postanowienia przepisu art. 436 ustawy Pzp.

Walka o realne klauzule waloryzacyjne pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi odbywa się na salach rozpraw Krajowej Izby Odwoławczej. Analiza ostatnich wyroków wydanych przez ten organ pozwala na poczynienie kilku refleksji w tym temacie.

Orzecznictwo (i nie tylko) omówione zostanie podczas wtorkowego (26.07.2022) szkolenia „Kontrakty publiczne odporne na inflację”. Szczegóły wydarzenia: „Kontrakty publiczne odporne na inflację”

Obowiązkowe klauzule

Słusznym, zasadnym, a co za tym idzie obowiązkowym jest dostosowanie projektowanych przez zamawiającego postanowień umownych do bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp.

Argumentacja, na którą powołuje się zamawiający, odnosząc się do uzasadnienia do projektu ustawy w zakresie art. 439 ustawy Pzp, nie daje podstaw do twierdzenia, że zamawiający ma swobodę w kształtowaniu postanowień umownych dotyczących subiektywnej oceny możliwości wyłączenia zasad wynikających z przepisu art. 439 ustawy Pzp. Z uzasadnienia wynika bowiem, że poszczególni zamawiający mają swobodę w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia. Oznacza to, że zamawiający oceniając specyfikę danego zamówienia, po pierwsze ma obowiązek zastosowania klauzuli waloryzacyjnej (sformułowanie przepisu <zawiera>), po drugie musi być ona dostosowana do charakteru zamówienia, a nie że może być w ogóle wyłączona ze stosowania.”

Cel klauzuli i swoboda zamawiającego

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2022 r., KIO 1151/22 podkreśliła, że „celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która została zachwiana przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji. Jednocześnie zauważyć należy, że wprowadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w umowie, ustawodawca pozostawił swobodzie zamawiającemu możliwość doprecyzowania jej elementów. Należy również zauważyć, że wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu.”.

„Walka wymaga konkretów”

W orzeczeniu z dnia 31 maja 2022 r., KIO 1287/22, Izba wykazała gotowość do weryfikacji realności klauzuli waloryzacyjnej, w tym zasadności przyjęcia określonego poziomu wskaźników waloryzacyjnych. Ciężarowi dowodowemu nie sprostał jednak wykonawca. Izba w wskazanym wyroku „uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353[1] i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez przypisanie poszczególnym wskaźnikom składającym się na wzór klauzuli waloryzacyjnej, wag nieuwzględniających poziomu, w jakim koszty paliwa i wynagrodzeń pracowników wpływają na koszty realizacji zamówienia ogółem.

Odwołujący podniósł, że przypisane przez zamawiającego wagi były stosowane w dotychczasowych umowach. W ostatnim czasie doszło jednak do znacznego wzrostu cen paliwa, przy jednoczesnych nie aż tak wysokich zmianach wynagrodzeń czy kosztów innych towarów i usług. W efekcie, w obecnych warunkach rynkowych doszło do sytuacji, w której udział kosztu paliwa w ogólnych kosztach realizacji zamówienia polegającego na przewozach w komunikacji miejskiej, zwiększył się. Zdaniem odwołującego powinno to skutkować zmianą wag przypisanych poszczególnym wskaźnikom cząstkowym, służącym obliczeniu wskaźnika waloryzacji wynagrodzenia. W jego ocenie uwzględnieniem omawianego zarzutu byłaby modyfikacja s.w.z., polegająca na obniżeniu wagi wskaźnika przeciętnego wynagrodzenia do 40 proc., podwyższeniu wskaźnika cen paliwa do 30 proc. i pozostawieniu bez zmian wskaźnika inflacji na poziomie 30 proc.(…)

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż odwołujący w treści odwołania wskazał, że przyjęte przez zamawiającego wskaźniki były stosowane w poprzednich postępowaniach, jednakże – z uwagi na wzrost cen paliwa – nie są adekwatne w obecnym postępowaniu. A zatem, w ocenie Izby, wskaźniki te powinny stać się niejako punktem wyjściowym dla oceny, czy ich dalsze utrzymywanie odpowiada aktualnym warunkom rynkowym czy też nie. Jako że wskaźniki te są trzy (wskaźnik przeciętnego wynagrodzenia, wskaźnik cen paliwa i wskaźnik inflacji), ich ocena powinna zostać poparta analizą obrazującą zmiany ich wartości w okresie, jaki odwołujący uznaje za istotny dla uzasadnienia swego żądania. Tymczasem odwołujący ograniczył swą argumentację do stanowiska, iż <w ostatnim czasie> znacznie wzrosły ceny paliwa, natomiast nieznacznie tylko zmieniły się wynagrodzenia i koszty innych towarów i usług. Nie podał przy tym żadnych wartości, na podstawie których można by powziąć wiadomość o skali zmian, jakie miały miejsce. W szczególności odwołujący nie podał procentowego wzrostu inflacji ani przeciętnego wynagrodzenia. Wskazał jednie, że cena oleju napędowego wzrosła o 30% w skali miesiąca. Nie wiadomo zatem, na podstawie czego odwołujący ustalił, że właściwe dla niniejszego postępowania wskaźniki waloryzacyjne winny wynosić: przeciętne wynagrodzenie – 40%, cena paliwa – 30% i inflacja – 30%. Tym samym Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutu i wynikającego z niego żądania i odwołanie w tym zakresie oddaliła.”.

Szkolenie on-line

Omówieniem prawidłowości procesów inwestycyjnych omówimy podczas wtorkowego szkolenia „Kontrakty publiczne odporne na inflację”. Jak przygotować inwestycje? Jak sformułować klauzule waloryzacyjne? Co z inwestycjami już rozpoczętymi? Są jeszcze wolne miejsca

– sprawdź na inflacja.abrys.pl