„Ponad 90% działalności” firmy kontrolowanej mają stanowić zlecenia podmiotu kontrolującego – brzmi w uproszczeniu przepis warunkujący udzielanie zamówień in house. Wystarczy więc obliczyć te „90% działalności” – i gotowe. Proste? Jak się okazuje, wcale nie tak proste, jak wydawałoby się na pierwszy rzut oka.

Magiczny wskaźnik 90% został zakodowany w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b), art. 214 ust. 1 pkt 12 lit. b) i art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) Ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: P.z.p.). Jednym ze źródeł jego wyjątkowości jest sposób, w jaki poziom ten jest obliczany. Może być on daleki od prostej analizy ksiąg rachunkowych spółki.

Wskaźnik zależności ekonomicznej

Jednym z warunków udzielenia zamówienia in house jest zależność ekonomiczna. Element ten występuje we wszystkich formułach zamówień in house, wyróżnionych w art. 214 ust. 1 pkt. 11-13 P.z.p. Poprzestając na przywołaniu treści art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) P.z.p., należy wskazać, że przepis ten wymaga zaistnienia stanu, w którym: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a”.

Niezależnie od tego, czy ww. procent ustalany jest w perspektywie historycznej (art. 214 ust. 5 P.z.p.), czy prognostycznej, prezentowanej w wiarygodnej prognozie handlowej (art. 214 ust. 6 P.z.p.), miernikiem zależności ekonomicznej są przychody (z zastrzeżeniem, że w przypadku wiarygodnej prognozy handlowej nie wynika to wprost z art. 214 ust. 6 P.z.p.). Uwzględniając treść art. 12 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE i art. 10 ust. 4 P.z.p., należy uznać, iż ustawodawca krajowy w sposób świadomy przyjął, że miara przychodów stanowi adekwatną miarę stopnia zależności ekonomicznej. Nieuprawnione jest zatem konwertowanie jej w inne wskaźniki ekonomiczne, np. w zysk.

Pomimo iż miernik przychodu sam w sobie nie wywołuje wątpliwości definicyjnych, albowiem należy przez niego rozumieć uzyskany (należny) wpływ wartości, korzyści materialnych, to jednak jego wykorzystanie na potrzeby weryfikacji okoliczności, o których mowa w przepisach art. 214 ust. 1 pkt. 11-13, nastręcza wiele wątpliwości i przynosi rozbieżność stanowisk.

Przychody

Zgodnie z art. 214 ust. 5 P.z.p., nie każdy przepływ finansowy uwzględniany jest przy weryfikacji przesłanki zależności ekonomicznej. Na potrzeby ustalenia mianownika (łącznej puli przychodów), a w konsekwencji również licznika, bierze się pod uwagę wyłącznie przychody w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych.

Należy mieć na względzie, że chodzi tu o przychody w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych, a nie „z tytułu realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych”. Powyższe rozszerza zakres przychodów, które należy uwzględnić w mianowniku, o przychody odnoszące się do realizowanych świadczeń, a niekoniecznie bezpośrednio z nich wynikające (przykładowo rozważyć można zakwalifikowanie jako przychodów w ww. rozumieniu należności z tytułu odsetek za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia).

Rozszerzenie kategorii przepływów zaliczanych do mianownika nie może następować jednak w oderwaniu od pojęcia przychodów związanych z realizacją świadczeń, a w konsekwencji nie wlicza się do niego takich przepływów finansowych jak chociażby wpływy z pożyczek czy dofinansowań inwestycyjnych.

Rozstrzygnięcia KIO

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 892/22) wskazała, że „przychód zaliczany na potrzeby przesłanki 90% musi być powiązany bezpośrednio z realizacją zadania powierzonego przez jednostkę kontrolowaną. (…) Zamawiający zaliczył do przychodu z powierzonych MPO do realizacji zadań tę część, jaką MPO uzyskuje nie z racji faktycznego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale udziału w organizacji tego za...