Każda zawierana w reżimie nowego P.z.p. umowa musi określać maksymalną wysokość kar umownych, którą mogą dochodzić strony kontraktu. Ze względu na specyfikę umów w sprawie zamówień publicznych wskazana kategoria postanowień limituje w szczególności naliczanie kar przez podmioty publiczne. 

Analiza dokumentów zamówienia, sporządzonych na potrzeby postępowań wszczynanych po 1 stycznia 2021 r., ukazuje, że niektórzy zamawiający zapominają o obowiązku wynikającym z art. 436 pkt 3 nowego P.z.p.

Praktyka pierwszych miesięcy 

Analizując sporządzane przez zamawiających projekty umów – zarówno na potrzeby zamówień o wartości przewyższającej progi unijne, jak i o wartości niższej, niezależnie od tego, czy przedmiot zamówienia kwalifikuje się do kategorii dostaw, usług, czy robót budowlanych – zaobserwować można cztery zjawiska:

  1. nieformułowania przez niektórych zamawiających klauzuli limitującej maksymalną wysokość kar umownych. Pomimo iż nie jest to zjawisko cechujące większość analizowanych wzorów umów, to jednak nie jest również incydentalne czy jednostkowe. Niektórzy zamawiający pomijają stosowne klauzule we wszystkich wzorach umów przygotowanych na potrzeby postępowań wszczynanych po 1 stycznia 2021 r. Pomijanie klauzul, o których mowa w art. 436 pkt 3 nowego P.z.p., nie jest jednak przypadłością indywidualną. W ramach przeprowadzonej analizy, o wskazanej kategorii klauzul zapomniało kilkunastu zamawiających. Warto zatem przypomnieć, że klauzule ograniczające maksymalną wysokość kar umownych są obligatoryjne dla wszystkich umów w sprawie zamówień publicznych, niezależnie od wartości zamówienia, jego przedmiotu czy też okresu, na jaki zawierana jest umowa,
  2. formułowania maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 20-35% łącznej wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Najczęściej maksymalna wysokość kar umownych ustalana jest na poziomie 30%, niemniej jednak popularny jest również pułap 20%, 25% czy 35% wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Poziom 20% znajduje swoje uzasadnienie w proponowanych w 2020 r. regulacjach, które miały zostać wprowadzone w ramach nowelizacji nowego P.z.p.,
  3. zastrzegania maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wysokości wynagrodzenia wykonawcy czy też maksymalnej wartości zamówienia. Wskazana praktyka zostanie omówiona w dalszej części artykułu,
  4. ustalania maksymalnej wysokości kar umownych na takim samym poziomie na potrzeby kilku zamówień, udzielanych przez tego samego zamawiającego. Powyższe można uznać, jednakże w sposób niedefinitywny, za przejaw niedostosowywania maksymalnej wysokości kar umownych do specyfiki konkretnego zamówienia, w tym do ryzyk, jakie występują w związku z realizacją konkretnego kontraktu. 

Tak jak klauzule umowne, również ich maksymalna wysokość z założenia powinna zostać dostosowana do konkretnej umowy. Celowi temu służyć mają m.in. obowiązki analityczne wynikające z nowego P.z.p., w tym analiza potrzeb i wymagań, która uwzględnia m.in. ryzyka związane z realizacją zamówienia czy raport z realizacji zamówienia, sporządzany obowiązkowo w sytuacji, w której na wykonawcę nałożone zostaną kary w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej. Sztywne ustalanie wysokości maksymalnej kar umownych na potrzeby wszystkich zawieranych kontraktów, jako utarta i niezmienna praktyka danej jednostki zamawiającej, może jednak uchronić przed trudem odpowiedzi na pytania dotyczące tego, dlaczego w konkretnej umowie przyjęto ten, a nie inny pułap maksymalny. 

Limit kar umownych zrównany z wynagrodzeniem

Do wyjątków nie należą klauzule kontraktowe, które maksymalną wysokość kar umownych zastrzegają na poziomie łącznej wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Formalnie t...