Krajowa Izba Gospodarki Odpadami – w związku z pojawiającymi się coraz częściej odwołaniami niektórych środowisk przed Krajową Izbą Odwoławczą na postępowania dotyczące powierzania zadań związanych z odbiorem odpadów komunalnych w trybie procedury zamówień in house – stwierdza, że nie zgadza się z podnoszonymi zarzutami i uważa je za całkowicie bezpodstawne.

Z całą stanowczością twierdzimy, że obecnie obowiązujące przepisy prawa pozwalają gminom udzielać zamówień kontrolowanym przez siebie spółkom z pominięciem procedur konkurencyjnych. Zamówienia in house (czyli tzw. zamówienia bezpośrednie) zostały wprowadzone do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE L nr 94, str. 65), ze względu na jednoznaczne i utrwalone stanowisko TSUE, zgodnie z którym zamówieniem publicznym nie jest umowa zawierana pomiędzy podmiotami, która ze względu na łączącą je więź organizacyjną oraz ekonomiczną i pomimo ich formalnej odrębności może być uznana za realizację zadania publicznego za pomocą własnych sił i środków.

Orzeczenie TSUE

Należy wskazać w tym zakresie na kluczowe w tej sprawie orzeczenie Trybunału z 18 listopada 1999 r. – Teckal Srl v. Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, na gruncie którego powstała „doktryna Teckal”. Zgodnie ze wskazaną doktryną, nie stosuje się procedur udzielania zamówień publicznych przy powierzaniu zadań podmiotu publicznego utworzonemu przez niego podmiotowi po spełnieniu dwóch warunków:

  • podmiot publiczny powinien sprawować nad podmiotem, któremu powierza wykonywanie zadań własnych, kontrolę podobną do tej, jaką sprawuje w stosunku do własnych służb,
  • podmiot kontrolowany wykonuje istotną część jego działalności na rzecz podmiotu kontrolującego.

Przesłanki według polskiego prawa

Ustawodawca polski wskazał natomiast zamknięty katalog przesłanek, które powinny zostać spełnione przy udzieleniu zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych – P.z.p. (in house). Przesłanki te są następujące:

  • zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
  • ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
  • w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

W związku z powyższym Krajowa Izba Gospodarki Odpadami zupełnie nie zgadza się ze stanowiskiem powoływanym w ostatnich odwołaniach, zgodnie z którym zastosowanie trybu in house jest możliwe tylko w przypadku braku innych podmiotów na rynku, które mogą świadczyć określone usługi, gdyż stanowisko takie jest wprost sprzeczne z ratio legis art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. i przyjęcie takiego założenia powodowałoby de facto brak możliwości stosowania tej regulacji w praktyce.

Brak ograniczeń kategorii

Jednocześnie wskazujemy, że ustawodawca nie ograniczył w żaden sposób kategorii zamówień, które mogą zostać udzielone w trybie z wolnej ręki, w tym nie ograniczył możliwości zastosowania regulacji art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. do zawężonej kategorii usług – przykładowo tylko do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym czy usług, które nie są oferowane na rynku. Regulacja znajduje więc zastosowanie do wszelkiego rodzaju zamówień – zarówno dostaw, usług, jak i robót budowlanych – przy założeniu spełnienia wymogów w regulacji wskazanych. Zgodnie z wyrokiem KIO z 21 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 625/17): „Z przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – PZP (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) nie wynika, aby dla udzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spe...